第二章证据制度概述
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• 2.实体法决定在具体诉讼中当事人证据的提供。一般情况下 负举证责任的一方当事人负有最先提出证据的义务，同时其 也有较大的举证负担，对方当事人只有在阻止对方证明的意 义上才需要提供证据，证明的程度也不需要太高。同时对方 当事人也不需要就对方主张的所有事实为抗辩，它只要证明 其中的一项要件事实不成立或者处于真伪不明状态即实现其 诉讼目的。而一般理解举证责任规范应当由实体法决定或者 从某种意义上说，它应当是实体法规范之一。
• （2）实践中有许多削弱案件事实证明的材料，也有意义 ；
• （3）证据的程序性被忽略，证据由当事人提出，最终被 法院认定。该含义仅涉及法院认定的证据，对于当事人在 诉讼开始前提交的证据，没有意义。证据在何时才能真正 的被认为是证据具有不确定性。
第二章证据制度概述
• 3.结果说。证据是经过法庭上的公开调查并最终被证据调 查程序确定为可以作为事实认定或者否定依据的所有结 果都是证据。和原因说有许多相似之处。
第二章证据制度概述
• 3.实体法还决定某些证据具备证据资格的条件。例如继承 法明确规定遗嘱成立的条件：公证遗嘱必须由两个以上的 公证员公证并加盖公证机关的公章。
• 4.某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人 利用证据进行证明的活动。比较典型的是实体法上的推定 法则，例如在作品上署名人视为著作权人，占有人视为动 产物权的所有人。英国婚姻法上也有类似的推定，如丈夫 知道妻子犯有重婚罪，仍然与她发生性关系，便不可反驳 地推定丈夫已宽恕了这一犯罪，放弃了追究妻子有关责任 的权利。
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四、证据法的立法模式
• （一）国外证据法立法模式介绍 • 1.英美国家和地区的立法模式。一般有单独的证据法典。 • 英国1968年和1972年民事证据法、1984年治安和刑事证
据法（the police and criminal evidence act）澳大 利亚《1995年证据法》（Evidence Act 1995）《1998年 证据规则（修正案）》[Evidence Regulations (Amendment) 1998]；《1994年涉外证据法》（Foreign Evidence Act 1994）；《1992年公司（证据）修正法》 Corporations Legislation (Evidence) Amendment Act 1992 . • 英美证据法的特征可以概括为如下：
• 当然并不禁止其他材料的提交，不过在诉讼早期即采取较高 的证据门槛。以后法庭审理过程中事实裁判者对证据的审查 和取舍仅限于证据的真实性方面。高门槛——严审查的方法。
第二章证据制度概述
• 其背景就是对抗制下法院消极，无法积极的对陪审团可 能出现的错误予以程序中的干涉，为此，必须设计一整 套完整的陪审团错误裁判的预防机制，即排除规则。这 样必须在审判前的程序中，由法官主持审查证据是否具 有关联性，有关联性的证据是否基于其他原因应当被排 除于程序之外。法院扮演证据守门员的角色。
• 从法院以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因。 法院可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与 证据资料有一定的联系。证据方法能否最终成为证据原因， 依赖于法院的判断，必须以证据资料为基础，才能进一步确 定证据原因。不过依据法院的判断，或者依据证据资料，不 具备证据能力的证据以及证明力不高，而使用成本较高的证 据可能被排除。
• 1.争论 • （1）建立独立的证据法； • （2）搭民法典编纂的便车，在民法典中规定证据法的
内容； • （3）不宜制定单行法。
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2.特征
• （1）证据方法具有明确的法定性； • （2）证据资格方面的规定较少，证据有无证明资格基本
上完全委由裁判者裁量；刑事诉讼中，开始重视证据资格 的规定， • （3）当事人有较大的证据收集责任，但是证据收集方法 不多； • （4）价值目标上存在混乱。一方面许可当事人提出新的 证据，另外又规定严格的举证时间。发现真实是一个重要 的价值目标，但现在越来越重视程序公正。2012年民事诉 讼法修改有一定的变化 • （5）裁判者判断证据的约束机制比较少。
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• （2）证据是事实。边沁和威格摩 就其字义而言，证据就 是指示给法官并希望在法官的脑海中产生某事实存在或不 存在之说服效果的另外一种事实； 威格摩Wigmore：证 据既非法律原则也非逻辑原则，而是任何一个或一束已知 的事实，其目的是用来在一个法庭审判中为审判的部分提 供具有肯定或否定性力量的说服。
• （一）民事证据与民事实体法
• 1.实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量 和质量。对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否 认当事人争议的民事实体事实应成为证明对象。由此，实体 法决定证明对象。并因此指导当事人提供与收集证据；对于 同一事件，当事人选择的实体法不同，证明方向也有本质差 异。（举例）
• （2）大陆法系的动态证据观较好的反映了诉讼的动态 过程，体现了诉讼中作为证据方法的客观存在与各诉讼 主体、审判主体之间的主客观关系。同时也能够很好地 处理好诉讼早期证据的开放性与审理终结时证据的限定 性之间的辩证关系，具有较大的科学性。
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（二）我国理论界关于证据概念的争论
• 1. 原因说。（方法说、条件说）认为所谓证据就是认定 案件事实的原因。造成法官对于诉讼案件中证明对象的 真实性确信无疑的任何原因都是证据。强调行为之间事 实之间的因果关系，而且体现了对裁判者自由判断的尊 重。缺陷和不足：
• 3.程序具体规定证据提供方面法院与当事人之间的界限。辩 论主义条件下,职权探知主义下。我国现阶段法院的协助
• 4.决定当事人对案件事实证明程度的证明标准，与举证责任 规则不同，其具体由程序法规定。
• 沃克说：“由于证据是诉讼程序的一部分，所以任何创设程 序规则的法定权利都包括创设证据规则的权利。
• 不过该观点在证据概念之外，强调证据资格的法定性，重 视证据排除规则，注意诉讼中的多种价值目标。
• 4.材料说。力图从程序上界定证据。证据是当事人提出的 或者法院依职权收集的有可能证明案件事实或者削弱案件 事实证明的一切材料。
• 注意了诉讼的过程性和证据的程序性，降低了证据准入的 门槛，并且克服了事实说对证据的某些情况下主观形式的 忽略有所克服。
• （3）方法说。美国密歇根州证据法对证据的界定：证据 是指可以通过其合乎逻辑地推论出某一事实之存在的方法 。
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2、大陆法系国家和地区
• （1）依据说。 • 俄罗斯联邦民事诉讼法第49条法院依法定程序作为确定案
情、证明当事人要求和反驳是否正当的根据的任何事实材 料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况，都是民事 案件的证据。 • 侧重的是结果和功能，但在内容上不仅限于客观事实，还 包括情况。 • 我国台湾地区也有学者持此观点，如林胜光、陈世雄、吴 光陆认为：证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之 凭据者，谓之。
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• （1）主要内容是关于证据资格的规定； • 詹妮 ·麦克埃文将法官对事实认定的影响概括为： • 其一，审理民事案件的法官在缺乏证据的情况下，有权就
事实问题形成自己的看法； • 其二，法官可以指示陪审团做无罪判决； • 其三，法官虽不能处理不确定的事实，但他可以自信地
向陪审团陈述某些事实； • 其四，法官可以就事实、证据问题向陪审团提供建议。 • （2）当事人及其诉讼代理人在法庭调查中扮演及其重要
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二、证据的概念
• （一）国外立法和理论对证据的界定 • 1.英美法系国家对之的界定 • （1）材料说。 • 英国沃克的最具有代表性：凡是能够或者有可能证明
（关联性的审查和预先判断）或者削弱对案件事实证明 的一切材料。 • 另外的表述方法： • 英国证据学家摩菲认为，证据是能够说服法官认定某个 事实为真实的或者可能的任何材料。 • 美国加利福尼亚州证据法第140条规定：证据是指被提供 用以证明某一事实存在或者不存在的证言，文书、物品 或其他可感知物。材料说是主要学说，并为联邦证据规 则以及其他采联邦证据规则模式的州采纳。
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3.两大法系证据概念的概括
• （1）英美法系的以上概念比较强调案件审理完毕时的阶段， 如果其能够削弱或者促进对案件事实的证明都可以作为证据。 A，何为证据是比较清楚的，结论是比较稳定的。英美法系 的事后审查制。
• B，其不足之处：第一，无法反映诉讼的动态过程。当事人 在诉讼开始时提交的用于证据自己主张的案件事实或者反驳 对方主张的案件事实的材料应如何归类。第二，侧重了事实 裁判者的认识和判断过程，而忽略了其他诉讼参与人的认识 过程。
• 缺点增加了证据的不确定性。和证据的属性之间也缺乏联 系。
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• 5.证据材料和证据两分的证据概念。当事人提出的用以证 明案件事实或者削弱对案件事实的证明的一切材料，证据 材料。事实裁判者用以认定案件事实的、符合法律规定的 形式的一切材料和信息称为证据。
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三、证据与实体法和程序法
判者自主判断； • （3）为防止裁判者自由擅断，关于证据方面的法律，一
般注重于证据调查方法的规定； • （4）证据的评价必须经过当事人的辩论，但又没有规定
集中审理原则。 • （5）近年来的发展倾向是增加资格方面的规定，建立多
种证据排除规则以及特权规则。
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（二）我国的证据立法模式及其特征
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（二）证据与程序法
• 1.证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成。因 此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离 了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命 力。
• 2.在实体法之外，程序法也能够限定证据证明对象的范围。 例如规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范。关于 司法认知的规范也是程序规范。
• （1）忽略证据的程序性； • （2）没有体现削弱对案件事实之证明的材料的地位和作
用。
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• 2.事实说。认为证据就是能够证明案件事实的所有客观事 实。该观点的突出特点：强调证据是案件发生、发展过程 中所遗留下来的客观痕迹；强调对案件事实的意义。但不 足之处在于；
• （1）证据何以有意义，而且实践当中却有许多证据具有 主观形式；
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（2）三分说
• 当事人提出之角度——证据方法；法院依五官作用得调查之 有形物，法院以之才能获得心证。
• 从法院调查所得之结果之角度——证据资料；法院依法定程 序调查证据，所得心证心证形成之资料，如证人所做的证言 为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等。证据方法不 一定具有证据资料的意义，例如证人不了解案件事实、无内 容之书证。 证据资料表现为法院或者法官对证据方法的判断 和认识。
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第二节 证据的属性
• 一、证据属性概述 • （一）证据属性的概念和意义 • 1.概念 • 证据属性是指证据之作为证据必须具有的内在的质的规
定性。即是说缺少了证据属性的其中任何一个方面，当 事人提出的或者法院收集的材料都不能成为证据。
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2020/12/10
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一、证据的意义
• 1.神示证据时代，对案件事实的裁决主要依靠神灵的启示， 证据本身并不具有太大的意义。所以神示证据更多地是一种 证据审查方法。
• 必须注意中国古代已经有了使用证据裁判案件的思想。 • 2.法定证据时代和自由心证时代 • （1）裁判者认定案件事实，裁决当事人纠纷的基本依据。 • （2）证据之引入体现了裁判者认识案件事实的自信； • （3）证据之引入也是一种对裁判者司法权行使的约束。
的作用； • （3）证据法关注的较多的是给予当事人双方公平的机会； • （4）不仅关注发现真实的目标，而且注重其他的重大的
社会价值。
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2.大陆法系国家和地区的立法模式
• 一般没有单独的证据法，证据法的内容体现于诉讼法之 中。
• 其证据法的特征可以概括为： • （1）事实认定和法律适用完全委托于法官； • （2）法律一般不对证据能力加以特别的规定，而交由裁
• （2）实践中有许多削弱案件事实证明的材料，也有意义 ；
• （3）证据的程序性被忽略，证据由当事人提出，最终被 法院认定。该含义仅涉及法院认定的证据，对于当事人在 诉讼开始前提交的证据，没有意义。证据在何时才能真正 的被认为是证据具有不确定性。
第二章证据制度概述
• 3.结果说。证据是经过法庭上的公开调查并最终被证据调 查程序确定为可以作为事实认定或者否定依据的所有结 果都是证据。和原因说有许多相似之处。
第二章证据制度概述
• 3.实体法还决定某些证据具备证据资格的条件。例如继承 法明确规定遗嘱成立的条件：公证遗嘱必须由两个以上的 公证员公证并加盖公证机关的公章。
• 4.某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人 利用证据进行证明的活动。比较典型的是实体法上的推定 法则，例如在作品上署名人视为著作权人，占有人视为动 产物权的所有人。英国婚姻法上也有类似的推定，如丈夫 知道妻子犯有重婚罪，仍然与她发生性关系，便不可反驳 地推定丈夫已宽恕了这一犯罪，放弃了追究妻子有关责任 的权利。
第二章证据制度概述
四、证据法的立法模式
• （一）国外证据法立法模式介绍 • 1.英美国家和地区的立法模式。一般有单独的证据法典。 • 英国1968年和1972年民事证据法、1984年治安和刑事证
据法（the police and criminal evidence act）澳大 利亚《1995年证据法》（Evidence Act 1995）《1998年 证据规则（修正案）》[Evidence Regulations (Amendment) 1998]；《1994年涉外证据法》（Foreign Evidence Act 1994）；《1992年公司（证据）修正法》 Corporations Legislation (Evidence) Amendment Act 1992 . • 英美证据法的特征可以概括为如下：
• 当然并不禁止其他材料的提交，不过在诉讼早期即采取较高 的证据门槛。以后法庭审理过程中事实裁判者对证据的审查 和取舍仅限于证据的真实性方面。高门槛——严审查的方法。
第二章证据制度概述
• 其背景就是对抗制下法院消极，无法积极的对陪审团可 能出现的错误予以程序中的干涉，为此，必须设计一整 套完整的陪审团错误裁判的预防机制，即排除规则。这 样必须在审判前的程序中，由法官主持审查证据是否具 有关联性，有关联性的证据是否基于其他原因应当被排 除于程序之外。法院扮演证据守门员的角色。
• 从法院以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因。 法院可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与 证据资料有一定的联系。证据方法能否最终成为证据原因， 依赖于法院的判断，必须以证据资料为基础，才能进一步确 定证据原因。不过依据法院的判断，或者依据证据资料，不 具备证据能力的证据以及证明力不高，而使用成本较高的证 据可能被排除。
• 1.争论 • （1）建立独立的证据法； • （2）搭民法典编纂的便车，在民法典中规定证据法的
内容； • （3）不宜制定单行法。
第二章证据制度概述
2.特征
• （1）证据方法具有明确的法定性； • （2）证据资格方面的规定较少，证据有无证明资格基本
上完全委由裁判者裁量；刑事诉讼中，开始重视证据资格 的规定， • （3）当事人有较大的证据收集责任，但是证据收集方法 不多； • （4）价值目标上存在混乱。一方面许可当事人提出新的 证据，另外又规定严格的举证时间。发现真实是一个重要 的价值目标，但现在越来越重视程序公正。2012年民事诉 讼法修改有一定的变化 • （5）裁判者判断证据的约束机制比较少。
第二章证据制度概述
• （2）证据是事实。边沁和威格摩 就其字义而言，证据就 是指示给法官并希望在法官的脑海中产生某事实存在或不 存在之说服效果的另外一种事实； 威格摩Wigmore：证 据既非法律原则也非逻辑原则，而是任何一个或一束已知 的事实，其目的是用来在一个法庭审判中为审判的部分提 供具有肯定或否定性力量的说服。
• （一）民事证据与民事实体法
• 1.实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量 和质量。对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否 认当事人争议的民事实体事实应成为证明对象。由此，实体 法决定证明对象。并因此指导当事人提供与收集证据；对于 同一事件，当事人选择的实体法不同，证明方向也有本质差 异。（举例）
• （2）大陆法系的动态证据观较好的反映了诉讼的动态 过程，体现了诉讼中作为证据方法的客观存在与各诉讼 主体、审判主体之间的主客观关系。同时也能够很好地 处理好诉讼早期证据的开放性与审理终结时证据的限定 性之间的辩证关系，具有较大的科学性。
第二章证据制度概述
（二）我国理论界关于证据概念的争论
• 1. 原因说。（方法说、条件说）认为所谓证据就是认定 案件事实的原因。造成法官对于诉讼案件中证明对象的 真实性确信无疑的任何原因都是证据。强调行为之间事 实之间的因果关系，而且体现了对裁判者自由判断的尊 重。缺陷和不足：
• 3.程序具体规定证据提供方面法院与当事人之间的界限。辩 论主义条件下,职权探知主义下。我国现阶段法院的协助
• 4.决定当事人对案件事实证明程度的证明标准，与举证责任 规则不同，其具体由程序法规定。
• 沃克说：“由于证据是诉讼程序的一部分，所以任何创设程 序规则的法定权利都包括创设证据规则的权利。
• 不过该观点在证据概念之外，强调证据资格的法定性，重 视证据排除规则，注意诉讼中的多种价值目标。
• 4.材料说。力图从程序上界定证据。证据是当事人提出的 或者法院依职权收集的有可能证明案件事实或者削弱案件 事实证明的一切材料。
• 注意了诉讼的过程性和证据的程序性，降低了证据准入的 门槛，并且克服了事实说对证据的某些情况下主观形式的 忽略有所克服。
• （3）方法说。美国密歇根州证据法对证据的界定：证据 是指可以通过其合乎逻辑地推论出某一事实之存在的方法 。
第二章证据制度概述
2、大陆法系国家和地区
• （1）依据说。 • 俄罗斯联邦民事诉讼法第49条法院依法定程序作为确定案
情、证明当事人要求和反驳是否正当的根据的任何事实材 料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况，都是民事 案件的证据。 • 侧重的是结果和功能，但在内容上不仅限于客观事实，还 包括情况。 • 我国台湾地区也有学者持此观点，如林胜光、陈世雄、吴 光陆认为：证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之 凭据者，谓之。
第二章证据制度概述
• （1）主要内容是关于证据资格的规定； • 詹妮 ·麦克埃文将法官对事实认定的影响概括为： • 其一，审理民事案件的法官在缺乏证据的情况下，有权就
事实问题形成自己的看法； • 其二，法官可以指示陪审团做无罪判决； • 其三，法官虽不能处理不确定的事实，但他可以自信地
向陪审团陈述某些事实； • 其四，法官可以就事实、证据问题向陪审团提供建议。 • （2）当事人及其诉讼代理人在法庭调查中扮演及其重要
第二章证据制度概述
二、证据的概念
• （一）国外立法和理论对证据的界定 • 1.英美法系国家对之的界定 • （1）材料说。 • 英国沃克的最具有代表性：凡是能够或者有可能证明
（关联性的审查和预先判断）或者削弱对案件事实证明 的一切材料。 • 另外的表述方法： • 英国证据学家摩菲认为，证据是能够说服法官认定某个 事实为真实的或者可能的任何材料。 • 美国加利福尼亚州证据法第140条规定：证据是指被提供 用以证明某一事实存在或者不存在的证言，文书、物品 或其他可感知物。材料说是主要学说，并为联邦证据规 则以及其他采联邦证据规则模式的州采纳。
第二章证据制度概述
3.两大法系证据概念的概括
• （1）英美法系的以上概念比较强调案件审理完毕时的阶段， 如果其能够削弱或者促进对案件事实的证明都可以作为证据。 A，何为证据是比较清楚的，结论是比较稳定的。英美法系 的事后审查制。
• B，其不足之处：第一，无法反映诉讼的动态过程。当事人 在诉讼开始时提交的用于证据自己主张的案件事实或者反驳 对方主张的案件事实的材料应如何归类。第二，侧重了事实 裁判者的认识和判断过程，而忽略了其他诉讼参与人的认识 过程。
• 缺点增加了证据的不确定性。和证据的属性之间也缺乏联 系。
第二章证据制度概述
• 5.证据材料和证据两分的证据概念。当事人提出的用以证 明案件事实或者削弱对案件事实的证明的一切材料，证据 材料。事实裁判者用以认定案件事实的、符合法律规定的 形式的一切材料和信息称为证据。
第二章证据制度概述
三、证据与实体法和程序法
判者自主判断； • （3）为防止裁判者自由擅断，关于证据方面的法律，一
般注重于证据调查方法的规定； • （4）证据的评价必须经过当事人的辩论，但又没有规定
集中审理原则。 • （5）近年来的发展倾向是增加资格方面的规定，建立多
种证据排除规则以及特权规则。
第二章证据制度概述
（二）我国的证据立法模式及其特征
第二章证据制度概述
（二）证据与程序法
• 1.证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成。因 此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离 了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命 力。
• 2.在实体法之外，程序法也能够限定证据证明对象的范围。 例如规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范。关于 司法认知的规范也是程序规范。
• （1）忽略证据的程序性； • （2）没有体现削弱对案件事实之证明的材料的地位和作
用。
第二章证据制度概述
• 2.事实说。认为证据就是能够证明案件事实的所有客观事 实。该观点的突出特点：强调证据是案件发生、发展过程 中所遗留下来的客观痕迹；强调对案件事实的意义。但不 足之处在于；
• （1）证据何以有意义，而且实践当中却有许多证据具有 主观形式；
第二章证据制度概述
（2）三分说
• 当事人提出之角度——证据方法；法院依五官作用得调查之 有形物，法院以之才能获得心证。
• 从法院调查所得之结果之角度——证据资料；法院依法定程 序调查证据，所得心证心证形成之资料，如证人所做的证言 为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等。证据方法不 一定具有证据资料的意义，例如证人不了解案件事实、无内 容之书证。 证据资料表现为法院或者法官对证据方法的判断 和认识。
第二章证据制度概述
第二节 证据的属性
• 一、证据属性概述 • （一）证据属性的概念和意义 • 1.概念 • 证据属性是指证据之作为证据必须具有的内在的质的规
定性。即是说缺少了证据属性的其中任何一个方面，当 事人提出的或者法院收集的材料都不能成为证据。
第二章证据制度概述
2020/12/10
第二章证据制度概述
一、证据的意义
• 1.神示证据时代，对案件事实的裁决主要依靠神灵的启示， 证据本身并不具有太大的意义。所以神示证据更多地是一种 证据审查方法。
• 必须注意中国古代已经有了使用证据裁判案件的思想。 • 2.法定证据时代和自由心证时代 • （1）裁判者认定案件事实，裁决当事人纠纷的基本依据。 • （2）证据之引入体现了裁判者认识案件事实的自信； • （3）证据之引入也是一种对裁判者司法权行使的约束。
的作用； • （3）证据法关注的较多的是给予当事人双方公平的机会； • （4）不仅关注发现真实的目标，而且注重其他的重大的
社会价值。
第二章证据制度概述
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2.大陆法系国家和地区的立法模式
• 一般没有单独的证据法，证据法的内容体现于诉讼法之 中。
• 其证据法的特征可以概括为： • （1）事实认定和法律适用完全委托于法官； • （2）法律一般不对证据能力加以特别的规定，而交由裁