论违约方的合同解除权

论违约方的合同解除权第一章违约方合同解除权的必要性

第一节合同解除权享有主体的不同观点

第二节传统学说给实务操作带来的不便

第二章违约方合同解除权的正当性

第一节现行立法在实务中运用之不妥

一、实务案例

第二节域外法对违约方赋予合同解除权的借鉴

一、英美法系之“效率违约”

二、大陆法系国家违约方解除权的逐渐放开

第三节符合法的价值规定

第三章违约方合同解除权的可行性和适用条件第一节违约方合同解除权的可行性

一、理论上的可行性

二、实务中的可行性

三、《合同法》规定上的可行性

第四章合同解除后的损害赔偿

第一节合同约定

第二节守约方的可得利益损失

一、可得利益

二、赔偿范围

结束语

参考文献

摘要

合同解除是合同法上的一项重要的基本制度。依大陆法通说，协议解除非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除。合同法定解除制度作为一种违约补救措施，是法律赋予受害方在对方违约的情况下保护自身利益的手段，使受害方能从接受不同于他订约时所期待得到的履行的困境中摆脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。我国《合同法》吸取了两大法系及国际统一合同法的立法经验和最新学说，克服了原有三大合同法存在的弊端，对合同解除问题作了统一规定，这是其可取之处。然《合同法》对合同解除的概念仍未作出明确的解释；相关条文的规定过于简单、概括，由此导致司法实践上缺乏相应的可操作性。

本文采取案例分析、逻辑分析、国内外相比较与利益权衡的研究方法，从比较两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，追溯合同解除制度的历史演进，对相关概念进行逻辑清理，同时结合对我国现行合同立法的检讨，对合同解除的概念进行重新界定并将其与合同终止等相关制度进行比较区分,对合同解除的法定事由、合同解除后的溯及力问题、合同解除后损害赔偿的性质与赔偿范围作了

系统的研究与探讨。全文共分四章，约1万6千字。

本文第一章对违约方合同解除权的必要性进行了说明。首先解释了不把协议解除纳入合同解除制度的理由。在将协议解除从合同解除制度中分离出去，并且确认合同解除具有溯及力的情况下，将合同解除定义为：所谓合同解除，是指合同有效成立后，合同当事人一方因行使法定或约定解除权，使合同效力溯及消灭的单方法律行为。在此定义的基础上，详细分析了合同解除的性质，并在第二节重点研究了合同解除与合同终止以及合同解除与合同附有解除条件的区别。第二章第一节从历史发展的角度，考察了罗马法、法国民法典及19世纪中后期英美法系、大陆法系中合同解除制度从无到有，逐步建立与完善的历史演进。第二节从合同法的基本原则及合同法的功能即保护当事人权益的功能与鼓励交易的功能方面，阐述了合同解除制度设立的理论依据。由于约定解除的事由完全由当事人自主约定，法律难作统一规定，因此本文第三章仅重点讨论了合同法定解除的事由。由于法定解除是合同解除最为基本的类型，法定解除的事由也就成为合同解除制度的核心内容之一。第一节对合同法定解除事由的各国立法例进行了比较与评述，并总结其优劣。第二节结合我国《合同法》的相关规定，讨论了我国合同法定解除的事由，重点研究了两种情形：一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是根本违约。

最后一章讨论的是合同解除的效力问题。首先研究的是合同解除是否有溯及力。在澄清了恢复原状与溯及力的关系，并且对恢复原状的含义进行了一番逻辑清理后，笔者认为合同解除具有溯及力。随后讨论了合同解除与损害赔偿的关系，批判了“择一主义”与合同解除与债务不履行的损害赔偿并存两种观点，主张合同解除与信赖利益损害赔偿并存。

ABSTRACT

前言

在经济高速发展的现代社会，合同是必不可少的存在。合同涉及我们生活的方方面面，是契约自由精神的体现。正所谓无规矩不成方圆，没有合同，很多事情都无法正常进行，甚至于说经济社会都无法发展下去。但是，也并不是说一个合同一经成立，就会顺利完成使命走到头。有的合同因为达成当事人双方起初的合意而寿终正寝，同时也有很多合同因为各种主客观因素而不能发挥其效用，进而引发合同纠纷。合同经过有效成立是不能随意的解除的，当事人双方必须严格按照合同要求履行各自的义务。但是一个无法继续履行的合同该怎样结束它的使命，也是一个争议很多的问题。

第一章违约方合同解除权的必要性

第一节合同解除权享有主体的不同观点

关于合同解除权的享有主体，在梳理相关学说时发现，也存在三种不同观点。第一种是守约主体说，即认为法定解除权只能由守约方才能合法享有，其理由是应该从守约方的角度

考虑，对方违约已经损害了守约方的合同期待利益，若再允许其享有合同解除权，则显得极不公平。第二种是双方主体说，即合同各方当事人都享有解除合同的权利。在时间就是效益的当代社会，当事人能从已经僵持甚至“死亡”的合同束缚中尽快摆脱出来，便可以赢得更充裕的时间去建立新的交易1。因此，只要有足够的解除理由，任何一方都有权解除合同。第三种则为区分说，即合同解除权的享有主体是归属于一方还是双方当事人所有，不能一概而论，而应区分不同情况作具体分析：若因违约行为导致合同相对人不能实现合同目的的，在此情形下只有守约方享有合同解除权，违约方不得因此而解除合同。但若合同解除的原因是不可抗力因素导致的，因不可归责于合同任何一方，则合同双方均有权解除合同

对以上学说，笔者认为区分说在因违约而解除合同的解除权主体上仍和守约主体说其实所持观点一致，它们均是传统的学说，即违约方是不能享有合同解除权的。笔者认为这两种观点均不妥，若违约方在任何情况下均不能解除合同，可能会导致合同陷入僵局，虽然限制了违约方但并不能就此真正保护到守约方。而且除合同当事人享有解除权之外，法院或仲裁机构作为纠纷的裁判者，若被赋予合同解除权，对纠纷的快速便利解决也是有利的。总之，传统学说认为的只

有守约方才有合同解除权的理论应该随经济的发展而得到发展，合同解除权只是当事人的一种选择权，这种选择权不应以契约严守等道义精神的名义被剥夺。在确保各方当事人利益平衡的基础上，对合同解除权的享有主体应予以扩展，才是原有合同解除制度弊端的解决之道。

第二节传统学说给实务操作带来的不便

按照传统通说，只有守约方才能享有合同解除权，司法实务中法官也按照这样的理论观点来解读《合同法》的相关法条并作出裁判，这样狭隘认识其实已经产生了不少现实困惑。现实中就有这样的案例，违约方已经毫无继续履行合同的意愿，违约方提起诉讼要求解除合同，合同相对方以违约方不享有合同解除权为由抗辩，法律不予支持解除合同的诉请，合同只能继续履行。若合同继续履行必须依靠违约方的持续配合，而非法院一次性强制执行即可履行完毕，那么，因违约方怠于履行，守约方其实陷入更加为难的境地，并没有最终保护到守约方的利益。同时，这样的判决其实也增加了法院的执行难度，并不能取得很好的社会效果，也不利于纠纷的最终解决。若违约方不起诉要求解除合同，守约方也不诉请解除合同，合同其实已经名存实亡，双方的纠纷悬而未决，这同样不利于维护守约方的利益，也不利于社会秩序的稳定。概而言之，堵住违约方解除合同的通道，不仅未达到阻止违约保障合同履行的目的，反而加大纠纷双方的冲突

力度，增加了社会纠纷的解决难度。此为传统学说的困境之一。其二，实务中，也有违约方明知自己依照司法惯例可能被法院认定为无权解除合同，则直接向对方发出解除通知，合同相对方可能因某种原因未能在三个月内向法院提起诉讼确认解除行为无效，根据我国合同法的司法解释二第24条的规定，守约方的对此的司法救济权利已经丧失，实际上违约方已经达到了解除合同的目的。这是否在我国法律有意给违约方解除合同留出的一个通道呢？

第二章违约方合同解除权的正当性

第一节现行立法在实务中运用之不妥

一、实务案例

卖房人与买房人签订《房地产买卖合同》约定：卖方是拆迁范围内的产权业主，卖方向买方转让的房产为正在建设中的拆迁回迁安置房，该房屋产权登记业主系卖方，该房屋无抵押，卖方取得房产证后10日内需无条件配合买方该房产过户到买方名下。卖房人取得涉案房产钥匙后向买方交付了涉案房产，但卖房人办理房产证后由于需要资金周转，并未按约定将产权转移登记至买房人名下，而是将房产抵押给他人借款。买房人就涉案讼争房屋向法院提起房屋买卖合同纠纷，并向法院申请财产保全查封了涉案房产。法院经审理认为，涉案《房地产买卖合同》合法有效，在该房产抵押权没有解除的情况下，不具备过户条件，对于买方要求卖方立

即协助其将涉案房产过户至买方名下的诉讼请求不予支持。抵押权人王某为申请执行人与被执行人即本案卖方的民间借贷纠纷执行案中轮候查封了涉案房产，该案执行债权300余万元。由于买方向执行法院提出执行异议，法院作出《执行裁定书》，裁定中止对该房产的执行。其后，由于卖房人负债累累，先后有六个债权人查封了该房产，卖方也无经济能力偿还全部债务注销抵押和解除查封，而买方也不愿代为清偿债务解除查封和涤除抵押权。

上述案例中，律师代理卖房人向法院起诉要求解除合同，一审法院认定涉案房产至今未办理房产过户是卖方恶意违约所致，并以卖方作为违约方一般不享有合同解除权，以及在卖方清偿了对案外人的债务并办理了涉案房产的抵押解除手续的情况下，该房产的过户手续尚存在办理的可能为由，认为违约方提起本案要求解除与被违约方之间的涉案房屋买卖合同诉讼的行为违反诚信原则，并判决驳回卖方的诉讼请求。卖房不服提起上诉，在二审期间卖方律师重点就本案中违约方是否有权解除合同的焦点问题展开分析。

<一>、我国现行法律中并没有关于违约方不得解除合同的明确规定

1、在一般情况下，只有符合《合同法》第九十三条及第九十四条的协商解除、约定解除以及法定解除的情形时，合同才能解除，而且享有合同解除权的通常归属于合同的守约方。

但《合同法》第一百一十条规定，“在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。”因此，在出现上述情形时，应当肯定违约方在一定条件下享有法定解除权。

2、《合同法》规定的法定解除事由基本可以分为，客观原因导致合同的履行障碍以及债务人违约导致的合同履行障碍。客观原因导致合同的履行障碍包括不可抗力、情事变更以及其他法律特别规定的，非当事人可以控制并足以导致合同解除的法定事由。

3、本案中，卖方并非拒不履行与买方之间的涉案房屋买卖合同，委实是因为该房产之上存在着抵押权未涤除和多个债权人的查封强制措施未解除的履行合同的障碍。而违约方自身并不具有涤除抵押权登记和解除查封的能力和条件，买方亦不愿或无力为卖方代偿相应债务而解除抵押和查封。基于此，双方当事人之间的涉案房屋买卖合同的履行存在事实上和法律上的双重障碍，卖方方难以协助买方办理产权转移过户手续，符合合同法第一百十一条规定的情形，即出现了其他法律特别规定的，非当事人可以控制并足以导致合同解除的法定事由。当违约方处于履行不能的状态时，合同实际上已经不能履行，只剩下一个无实际履行可能的法律空壳，应

允许履行不能一方解除合同，以避免其长期处于法律状态不明确的状态。

4、在《最高人民法院公报》（2006年第6期，总第116期）刊登的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院承认了违约方在一定条件下也享有合同解除权。该案的裁判要旨为：（1）当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。（2）有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

<二>、如果违约一方因合同在法律上、事实上不能履行，而合同相对方却怠于行使解除权，双方的合同法律关系便长期处于不明朗的状态，从而陷入违约方可不实际履行但不能解除合同的僵局。

1、本案中卖方作为合同的违约方根本无条件、无能力解除涉案房屋之上的抵押权和查封，同时买方也不同意为卖方

代偿债务而涤除抵押权登记和解除涉案房屋之上的多个查封。在这一困境下，法院应当充分审查，结合实际情况判决解除合同。

2、具体到本案而言，卖方原系因经济困顿，不得已才将涉案房产抵押，后其亦有心赎回房产，但确因自身负债累累而无力解除涉案房产的抵押和多个查封，最终导致事实上和法律上无法继续履行与被违约方之间的合同，并非其恶意不履行合同。如守约方无视涉案房产之上所存在的抵押和查封，继续以不存在合同解除事由来对抗违约方解除合同，会造成极大的社会资源浪费，且双方的合同目的均不能实现。法院应致力于解决当事人的矛盾纠纷，而非使双方长期陷于僵局。综合本案情形，继续履行房屋买卖合同显然不具有可行性。笔者颜宇丹律师认为，如果仅赋予守约方的解除权而守约方却怠于行使解除权，就会出现合同不能履行的僵局。当出现不适用继续履行的几种情形，应当允许违约方解除合同，以承担违约责任赔偿损失来代替继续履行。

第二节域外法对违约方赋予合同解除权的借鉴

一、英美法系之“效率违约”

二十世纪六十年代以后,以科斯、布坎南、贝克尔等为代表的芝加哥新自由主义经济学派发展起来一些崭新的概念—交易费用、科斯定理、公共选择,其研究范围也由经济学扩展到了法学领域。法学家们开始尝试着用经济学原理来阐述和解

决法学问题,并取得了不错的成绩,特别是在合同法方面取得了长足的进步,形成了一个新兴的学派—经济分析法学派。他们认为所有的法律活动(包括立法、执法和诉讼等)和全部法律制度说到底,都应当以有效、高效利用资源以及最大限度地增加社会财富为目的。换言之,“效率”应当成为法律活动的惟一宗旨。因而他们主张运用经济学特别是微观经济学的观点和方法分析和评论法律制度及其功能,朝着实现经济效益的目标改革法律制度。美国大法官波斯纳便是这一学派的典型代表人物,他在其名著《法律的经济分析》中运用经济的分析方法讨论了美国的法律理论、普通法、市场的公共管理、企业组织和金融市场的法律,还深入探讨了法律与收入和财富的分配、法律程序以及宪法和联邦制度等问题,并提出了如下两个主要命题:(1)经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明显甚至是鲜为人知;(2)法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善;其中最引人注目的便是在第四章“契约权和救济”中提出的效率违约理论(也称为有效违约或效益违约)。波斯纳在书中指出:“在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期效率违约,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。”此种情况下的违约即为效率违约的一种情况,即违约方的违约收益

大于各方履约收益时发生的违约行为。另有学者R·考特和T·尤伦的定义是:“当履约的成本超过各方所获收益时,违约比履约更有效。”他们从成本计算角度解释效率违约,与波斯纳的观点无实质差别。

在美国,效率违约理论得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受,这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判,现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德.莱西格所说:如今,我们全都是法律经济学家！

正如以上所说，效率违约在美国已经得到了普遍的认可一样，笔者同样觉得这是一个可以接受的方案。随着我国经济的高速发展，原定的很多规则都与实际情况有所出入，而一个合同的订立，也渐渐的从开始的追求标的物的效用价值转向对经济价值的追求了，也就是说，这个合同约定的标的物被替代的可能性越来越大，进而促使实际履行是可以被替代的。如果实际履行对保护对方当事人并无很大的优势，对本方当事人又会造成损失，这样的情况下，法律还强制双方实际履行，就会产生不必要的戏院浪费。这时候，效率违约其实就可以登场了，在违约方完全赔偿守约方的损失后赋予其相应的合同解除权。

二、大陆法系国家违约方解除权的逐渐放开

大陆法系,倡导"合同严守"原则,严格遵守并维护守约方专享解除合同的权利。随着经济的发展、社会的变化,新情况、新问题层出不穷,法院的判决也开始松动,并在司法实践中倾向于支持违约方的实际需求,不再强制违约方必须继续履行合同。

法国最高法院在1992年的一份判决理由中指出:"一种既非合同、亦非法律明文规定之行为,法庭不得肯定守约方对违约一方采取此种救济方式。"46此判决被视为法国对限制实际履行适用初现端倪。虽然未对违约方的合同解除权予以明文规定,但其对守约方要求的实际履行救济方式进行了明显限制,有利于为违约方的合同解除权发展扫除根深蒂固的传统观念的障碍,将违约方合同解除权从束缚中解放出来。因此,社会成本控制理论方法,在某种程度上,是在法学的研究领域中移植入经济学的理论,有如"餘鱼效应",在攒动原有法学理论环境的同时,也激发了法学研究领域的活力。虽然社会成本控制理论是追求市场经济利益最大化的产物,有着自身难以突破的缺点,但是其理论下的资源有效利用,节省控制一定的社会成本,与对追求整个社会效益、效率最大化的要求不谋而合。支持违约方享有终止合同的权利,如果继续存在违约方的利益将遭受重大损失及继续履行下不利益的情况。社会成本控制理论赋予违约方合同解除权一个较强的理论支撑,为违约方合同解除权的确立去除了 "合同必须严格遵守"的束缚。

所以,从整个社会成本控制的角度来看,需要明确实现当事人各方利益之后,利益的基本平衡。社会成本控制理论为违约方解除合同的权利提供了既定的合法性。从这个视角下看,对于违约方因此做出的违约行为,明智的做法是:在一定之限制条件下,赋予违约方相对应的终止合同的权利,而非明文解释为应当限制甚至剥夺其解除合同的权利。赋予违约方合同解除权能够更好的契合"契约自由"的宗旨和目的,而不会违背法律的内在精神,反会促进正义的实现,更好地平衡利益。违约方解除合同,正是契合了合同平等自由、公平正义的理念,反映了法律及市场交易主体中的当事人对效率和利益地合理追求

第三节符合法的价值规定

自由、正义、秩序均属于法律所追求的价值，各种价值的和谐统一是我国法律所追求的终极目标。但是，在法律适用的不同情形下，价值冲突现象也不可避免，此时，法律应优先保护何种价值，如何确定价值位阶则要依据立法者的立法目的进行判断。秩序是人类所有活动有序进行的基础，合同法的制定是为了维护市场经济交易的秩序，“契约必守”是这一价值的根本体现，而自由代表了人的最本质的社会生活需要，是法的价值的顶端。因此，自由也必然是合同法最高的价值追求，故而契约自由是我国合同立法的第一准则。正义作为“法律的必要基础和限定性条件”，也是社会制度的首要价值，

正义自古以来都是人们探讨的永恒话题。正义到底是什么，无数卓越的文学家费尽心力，仍无法给出一个准确的定义。在不同的社会制度、经济发展状况下，正义有不同的语义解释，没有一成不变的统一的认定标准。在合同法中，我们要追求的应当是实质意义上的正义，而非形式意义上的正义。市场主体在追求自由和秩序价值时，也要以实质正义为衡量标准贯穿始终，来平等保护合同双方当事人的合法权益。在经济高速发展的今天，人们越来越追求效率，通过加快资金的周转速度，以追求利益的最大化。就像马克思所说的，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”，“追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力”。自身利益最大化是所有市场主体所追求的终极目标，因此，赋予违约方享有合同解除的请求权是符合市场经济活动规律，是符合人的本性的立法选择，有助于社会公平正义的实现。“契约自由”是合同法的灵魂和生命，在合同履行的过程中，一方有按照自己的意愿不履行合同义务而承担违约责任的权利，另一方有要求一方依照合同约定履行合同义务的权利，当两者发生冲突时，该优先保护何种权利？笔者认为，在损害可以通过由违约方承担违约责任进行赔付而使守约方完全获得赔偿的情况下，应当给予违约方选择违约的权利。既然两种方式均可以使守约方获得充分的赔偿，那么，采取何种方式承担违约责任对守约方的权利均

没有实质性的影响，反而是在强制违约方实际履行合同义务时，限制了违约方的自由选择权，因而，在这种情形下，违约方的选择权应该优先保护。反对违约方享有解除合同请求权的人认为债务人是违约方，应当按照合同的约定履行其义务，当事人只能放弃自己的权利而不能放弃自己的义务是基本的法理，若赋予违约方合同解除的请求权，则意味着允许合同主体放弃自己的义务，是违反法理的行为。“在一个社会里,所有人的任何利益都是相互完全同质的——即任何人都有权依其意愿做出任何符合自身利益最大化的行为,同时亦使他人和社会利益最大化”。因而，法律应当平等的保护各方当事人，各方当事人也应均可以在满足特定条件下通过解除合同使自己逃脱合同法锁，合法追求己方利益的最大化。合同解除权若是仅为守约方享有，那么，在解除条件成就时，守约方可以按照自己的意愿随时主张解除合同，终止合同的效力，也可以依据“权利可以放弃”的基本法理放弃行使合同解除权，而选择要求违约方实际履行等救济手段或者不采取任何措施，使得合同的履行始终处于悬而未决的状态。法律设立合同解除权的目的是允许当事人从合同关系中解脱出来，对其行使期限进行限制是为了避免合同关系长期处于不确定的状态，促使守约方及时行使权利。如果守约方一直不行使权利，那么，合同一直有效，违约方则不能从合同中解脱出来。根据合同法第九十五条的规定，双方当事人在合同

中约定解除权行使期限的，超过该约定的期限未行使解除权的，享有解除权的一方主体丧失该权利，在双方当事人在合同中未约定的解除权行使期限的，经违约方催告后，守约方未在合理期限内行使合同解除权，则该权利消灭。此时，双方当事人均没有合同解除权，合同的效力一直持续，违约行为没有得到有效的处理，争议始终没有得到解决。另外，合理期限如何进行界定，法律并没有明确的规定，这必然导致市场长期的处于不稳定状态。在市场交易中，时间就意味着金钱，长期的不稳定状态严重损害了合同双方当事人的利益，在为减少实际损失而选择违约的情况下，使得违约方的损失不断扩大，财产在经济中的流转被阻滞，影响经济的有序健康发展。

第三章违约方合同解除权的可行性和适用条件

第一节违约方合同解除权的可行性

一、理论上的可行性

预期违约制度为确立违约方的合同解除权奠定了思想

基础!预期违约，是指在合同有效成立后约定的履行期限

到来前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方以自身行为或客观事实默认其将不履

行合同义务的行为!预期违约制度源于英美法判例，它赋

予了当事人在实际履行期限到来之前解除合同"追究违约

方责任的权利!我国合同法第108 条亦规定了预期违约制

度!预期违约制度体现了合同法对效率价值的追求，而赋

予违约方合同解除权同样是出于效率价值的考虑，它与预期违约制度在价值追求上具有一致性!

任意解除权制度在价值追求上亦对违约方合同解除权

的确立具有重大启发《合同法》第232 条和第340 条分别规定了不定期租赁合同与委托合同中双方当事人的任意解除权!赋予当事人任意解除权，可以使当事人通过解除合

同及时脱离无效率合同的束缚，在最大程度上减少损失，鼓励资源向更有效率的方向流去!在追求效率方面，赋予违

约方法定合同解除权与任意解除权具有很大的相似性!

二、实务中的可行性

《公报》2006年第6期收录的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，该案判决援引合同法第一百一十条，承认了违约方一定条件下也有合同解除权，并支持违约方的解除合同请求。其裁判要旨指出：“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”这是实务中承认违约方有合同解除权的案例，《公报》案例虽无法定的拘束力，但是具有事

实上的拘束力，体现为法官履行审判职责、形成内心确认时，对法官裁判同类或类似个案产生影响。不仅仅是来自实践的需要,还有法官从法律层面分析认为,由于我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定, 在双方合作基础丧失，而合同履行遥遥无期时，违约方主张解除合同的权利不应完全排斥。无独有偶，在笔者面对审判人员进行的商业特许经营合同纠纷审理调查问卷中（回收问卷96张），关于合同解除与异议主题，其中有一项答案是：“双方当事人都有合同解除权。理由是合同法第九十四条规定了当事人可以解除合同的情形，从条文的内容来看，解除合同的当事人并没有限定为对方当事人。”对此答案的勾选率达37%，这种民意调查至少反映出从法律层面冲破违约方不能解除合同拘束的呼声有不断走高趋势。与此相映成趣的是，笔者所在的合议庭2016年1月至6月审理的二审合同纠纷案件中，一审法院支持违约方合同解除权的达到28%，尽管一审法院明知存在被改判的危险。

三、《合同法》规定上的可行性

合同法在法律条文中,并没有明示赋予违约方W解除合同的权利,通过仔细分析《合同法》第107条S0却可W得出,其将赔偿损失作为合同一方违约后,守约一方当事人得寻求司法救济的途径予以明确。由此可得出,继续履行与赔偿损失同时作为合同违约责任是法律允许守约方可以选择的两种救济