争议08
劳动争议典型案例分析与要点解读
七、试用期如何约定
案情简介：谭某与某电子公司于2011年5月4日签订 为期1年的劳动合同（即2011年5月4日起至2012年5 月3日），其中试用期约定为6个月（自2011年5月4 日起至2011年11月3日）。双方约定月固定工资为 2000元。2011年11月2日公司以试用期不符合录用条 件为由辞退了谭某。谭某不服，随即申请仲裁，要求 公司支付违法约定试用期的赔偿金8000元（即四个月 工资数额），同时要求支付1个月工资数额的违法解 除劳动合同赔偿金 。
谢 谢！
审理结果：裁决该公司按杨某的工作年限支付7.5个 月工资数额的经济补偿。 评析：1.终止与解除的区别。2.事实劳动关系的定义： 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同（含期 满后未续订的情况），但双方实际享有、履行了劳动 法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。3.《关 于确立劳动关系有关事项的通知》 （劳社部发 〔2005〕12号）规定，形成事实劳动关系的，“用 人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单 位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。” 关注：合同期满及时终止或续签劳动合同的必要性。
审理结果：李某撤回了仲裁请求。 评析：1.法定的工伤待遇如何计算。2.协议的效力如 何认定。 关注：1.处理工伤的流程。2.参保案件如何处理（怎 样看待缴费工资与本人工资之间的差额部分）
四、违约金争议
案情简介：徐某于2007年1月进某服装厂工作，岗位 为行政主管，双方订立五年期劳动合同，合同中约定 “任何一方提前解除劳动合同，需支付对方违约金10 万元”。2011年5月，徐某提出解除劳动合同。后该 厂申请仲裁，要求徐某支付违约金10万元。徐某答辩 称，服装厂从未出资让他培训，不符合订立违约金协 议的条件，因此要求确认该违约金条款无效，并驳回 服装厂的仲裁申请。
附录08：《劳动争议案件统计表》
劳动争议备案表填写指引
栏目名称
劳动争议 类别 案由 对方当事人 事发日期 争议概述
劳动仲裁
处理过程 一审
二审 结案金额 其他
劳动争议备案表填写指引具体填写 Nhomakorabea明本表所指的劳动争议包括： 1)与劳动关系相关的重大事件； 2）经过诉讼程序的劳动争议案件等。 “类别”一栏为可选择项，如属第一次上报的，请选择首次报备；如属有新进展上报的，请选择跟进报备。 “案由”一栏请填写劳动争议涉及的方面，请在符合的项目内用“√”表明。注：一个案件所涉及的案由可能 会是多个。 “对方当事人”一栏请填写劳动争议中所涉及到的员工的姓名。 “事发日期”一栏请填写劳动争议中的员工首次向公司或者劳动管理部门申诉或投诉的时间。 “争议概述”一栏请填写员工本人情况，争议发生的起因等。 在“劳动仲裁”栏目下的“申诉时间”一栏请填写员工向有管辖权的劳动仲裁委员会提起申诉的时间，“申诉 要求”一栏请填写员工的申诉书上所陈述的申诉要求，在“裁决结果”一栏请填写劳动仲裁裁决书所示的劳动 仲裁委员会对该案件的裁决结果，在“双方对裁决结果的意见”一栏请填写双方当事人对裁决结果是否接受， 若双方均接受，表示愿意执行，则该劳动争议到此结束，若其中任何一方表示不能接受，则进入下一步——一 审。 在“一审”栏目下的“起诉时间”一栏请填写劳动争议案件在劳动仲裁裁决后，在基层法院诉讼阶段的双方或 一方当事人起诉时间决结果，“起诉请求”一栏请填写起诉书上所陈述的起诉请求，在“判决结果”一栏请填 写一审法院的判决书所示的判决结果，在“双方对判决结果的意见”一栏请填写双方当事人对判决决结果是否 接受，若双方均接受，表示愿意执行，则该劳动争议到此结束，若其中任何一方表示不能接受，则进入下一步 ——二审。 在“二审”栏目下的“起诉时间”一栏请填写劳动争议案件在一审判决后，在中级法院诉讼阶段的双方或一方 当事人起诉时间决结果，“起诉请求”一栏请填写起诉书上所陈述的起诉请求，在“判决结果”一栏请填写二 审法院的判决书所示的判决结果。一般来说，劳动争议案件的二审判决未终审判决，即最终结果。 在此栏请填写劳动争议结束时，最终的赔偿金额。 1、在收到劳动争议仲裁委员会通知之日起的三个工作日内上交该表格，并且，随着劳动争议处理的各阶段新 进展及时上报。2、劳动争议案件在二审后还经历其他处理阶段的，可另行增加列。
常见工程结算争议及解决办法
常见工程结算争议及解决办法01实例一：工程完工后，乙方依据后来变化的施工图做了结算，结算仍然采用清单计价方式，结算价是1200万元，另外还有200万元的洽商变更（此工程未办理竣工图和竣工验收报告，不少材料和作法变更也无签字）。
咨询公司在对此工程审计时依据乙方结算报价与合同价格不符，且结算的综合单价和作法与投标也不尽一致，另外施工图与投标时图纸变化很大，已经不符合招标文件规定的条件了。
因此决定以定额计价结算的方式进行审计，将结算施工图全部重算，措施费用也重新计算。
得出的审定价格大大低于乙方的结算价。
而乙方以有清单中标价为由，坚持以清单方式结算，不同意调整综合单价费用和措施费。
双方争执不下，谈判陷入僵局。
这种分歧应如何判定?答：首先此工程未办理竣工图和竣工验收报告，不符合结算条件，应在办理竣工图和竣工验收报告后再明确结算的方式，根据双方签订承包合同规定的结算方式进行结算。
本工程招标时按照清单报价的方式招标，并且甲乙双方合同约定按照清单单价进行结算，合同约定具有法律效力，那么在工程结算时就应该遵守双方合同的约定，咨询公司作为中介机构是无权改变工程的结算计价方式的。
材料和作法变更无签字不能作为工程结算的依据，应该以事实为依据：如隐蔽工程验收记录、分部分项工程质量检验批、影像资料、双方的工作联系单、会议纪要等资料文件。
如果乙方又不能提供这些事实依据，甲方有权拒结相应项目的变更费用。
工程在施工过程中出现变更时，甲乙双方应该及时办理相应手续，避免工程以后给结算时带来的扯皮。
在工程施工过程中出现变更，合同中应该有约定出现变更时变更部分工程价款的调整方式和办法：如采用定额计价方式、参考近似的清单单价、双方现场综合单价签证等。
再是工程量清单报价中有一张表格《分部分项工程量清单综合单价分析表》，在出现变更时，可以参照这个表格看一下清单综合单价的组成，相应的增减变更的分项工程子目，重新组价，组成工程变更后新的清单单价，但管理费率和利润率不能修改。
蔡云鹏专业知识争议
注：蔡云鹏书中 P229 认为 A 答案也正确。 (12 年下午) 61.选择和校验高压熔断器串真空接触器时，下列规定哪些正确的？ （A）高压限流熔断器不宜并联使用，也不宜降压使用 （B）高压熔断器的额定开断电流，应大于回路中最大预期短路电流冲击值 （C）在变压器架空线路组回路中，不宜采用高压熔断器串真空接触器作为保护和操作设备 （D）真空接触器应能承受和关合限流熔断器的切断电流 答案：ACD 根据<DL 5153-2002 火力发电厂厂用电设计技术规定>第 7.2.3 条 注：蔡云鹏书中 P298 选择 AD 答案，但对照纸质版真题文件，原题即为“不宜” 。
(13 年下午) 31、 某一工厂设有高、 低压配电室， 下列布置原则中， 哪条不符合设计规程规范的要求？ （A）成排布置的高、低压配电屏（柜） ，其长度超过 6m 时，屏（柜）后的通道应设 2 个出口 （B）布置有成排配电屏的低压配电室，当两个出口之间的距离超过 15m 时，其间尚应增加出口 （C）布置有成排配电柜的高压配电室，当两个出口之间的距离超过 15m 时，其间尚应增加出口 （D）双排低压配电屏之间有母线桥，母线桥护网或外壳的底部距地面的高度不应低于 2.2m 答案：C 根据<GB50054-2011 低压配电设计规范>4.2.4 和 4.2.6 条，可知 A、C、D 选项均正确。 又根据 DLT5153-2002 中 8.1.9 条，低压配电装置两个出口间的距离超过 15m 时尚应增加出口，可 知 C 选项错误。 注：蔡云鹏书中 P137 页选择 D 选项，认为规范条文中没有指明是高压配电室还是低压配电室。
(12 年上午) 46.某区域电网中的一座 500kV 变电所，其 220kV 母线单相接地短路电流超标，请问采 取以下哪些措施可经济、有效地限制单相接地短路电流？ (A) 500kV 出线加装并联电抗器 (B) 220kV 母线分段运行 (C)变压器中性点加装小电抗器 (D)更换高阻抗变电压器 答案：[BC] 根据指导书 P132 和 < 电力工程电气设计手册（一次部分） >P120 ，可同时参考 <GB50059-2011 35-110kV 变电所设计规范>3.2.6。 A 选项不正确是因为应安装串联电抗器，而非并联电抗器。 D 选项不经济。 注：蔡云鹏书中选择 AB，认为 C 选项不经济。
吉林法院劳动争议典型案例（2023）
吉林法院劳动争议典型案例（2023）文章属性•【公布机关】吉林省高级人民法院,吉林省高级人民法院,吉林省高级人民法院•【公布日期】2023.08.17•【分类】其他正文吉林法院劳动争议典型案例（2023）案例一：劳务派遣关系中用工单位的规章制度需在履行公示告知程序后方具有约束力【基本案情】2020年3月24日，韩某与某人力资源公司签订劳动合同约定合同期限3年，并将韩某派驻某房地产公司工作。
某房地产公司《员工手册》载明员工1年内累计旷工5次即构成严重违纪，公司可以解除劳动合同。
2021年12月23日，某人力资源公司向韩某出具解除劳动合同通知书，事由为韩某连续旷工30.5个工作日，符合《员工手册》规定的严重违反规章制度的情形，应予解除劳动合同。
某房地产公司于庭审中自认《员工手册》摆放于公司前台显眼位置可供查阅，但未能举证证明已送达或告知韩某。
审理法院认为，某房地产公司作为用工单位未履行规章制度的“公示告知”义务，某人力资源公司据此解除劳动合同于法无据，构成违法解除。
某人力资源公司应向韩某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
【典型意义】《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
”劳务派遣关系中，劳动者应当遵守用工单位的规章制度。
用工单位的规章制度也要履行《中华人民共和国劳动合同法》规定的“公示告知”程序，否则对劳动者不具有可据以解除劳动合同的约束力。
［吉林省长春市中级人民法院（2023）吉01民终501号］案例二：用人单位规章制度禁止的“代刷卡”行为可以作为解除劳动合同的事由【基本案情】陆某于2014年10月31日与某汽车配件公司订立无固定期限劳动合同，约定《就业规则》《员工守则》作为合同附件。
《就业规则》第68.4.7条和《员工守则》第71.1条规定员工不得委托他人或代替他人刷卡，并将此类行为作为解雇事由之一。
2019年10－11月期间，陆某和同事丛某互相多次代刷卡，某汽车配件公司认为陆某的行为构成严重违反公司规章制度的情形，在征求工会意见后以违反规章制度为由解除与陆某的劳动合同。
BBNJ国际协定谈判中的主要争议点及各方立场评析
学报社会科学版2023年第3期B B N J 国际协定谈判中的主要争议点及各方立场评析*蒋小翼 卢萃文(武汉大学中国边界与海洋研究院,湖北武汉430072)摘 要:B B N J 国际协定谈判耗时悠久,历经6次政府间会议,已于2023年3月达成一致㊂尽管目前各方在多数条款上已经协商一致,但仍在少数问题上存在较大争议㊂各方在谈判中形成了不同的利益集团,美国等发达国家希望维持技术和经济优势,欧盟及其成员国试图推行环境保护与先进经验,以及非洲集团等多数发展中国家强调公平性与特殊需求表达㊂不同的立场带来新旧机制协调困难㊁标准不统一㊁适用规则冲突㊁各议题谈判进展不平衡等方面的挑战,导致达成有效协定受阻㊂一方面,核心利益差距仍需时间弥合;另一方面,共识有望随进一步的协商而逐渐增多㊂对此,需要积极参与B B N J 国际事务与合理发声,寻找B B N J 议题盟友,开展后续履约问题的预案研究㊂关键词:B B N J;国际协定;谈判;争议点;各方立场中图分类号:D F 965 文献标识码:A 文章编号:1672-335X (2023)03-0025-12D O I :10.16497/j .c n k i .1672-335X .202303003就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用(C o n s e r v a t i o na n dS u s t a i n a b l eU s e o fM a r i n e B i o l o g i c a l D i v e r s i t y o fA r e a s B e y o n dN a t i o n a l J u r i s d i c t i o n ,B B N J )制定具有法律拘束力的文书是国际社会目前最重要的立法进程㊂该文书达成作为‘联合国海洋法公约“(以下简称‘公约“)下的第三个执行协定,将对国家管辖范围外海域秩序产生巨大影响㊂各国已在2023年3月4日达成协定㊂从2004年至2023年,协定谈判过程持续近20年,涉及各国政府㊁联合国附属机构㊁专门机构㊁全球性㊁区域性政府间组织㊁非政府组织㊁科学机构代表等多方主体㊂各方利益交织㊁对立,诉求与立场繁多且复杂㊂[1]其中,能够缔结条约并作为B B N J 谈判主体的国家,既包括对公海现有开发活动较多的海洋利用大国㊁作为生物多样性主要提供者的部分群岛国和小岛屿国家,也包括其他众多沿海国和内陆国㊂了解不同国家对B B N J 的利益需求与主要关切,探析其对于谈判中的主要争议点的看法,有利于厘清谈判进展及探讨新协定后续发展趋势㊂目前协定虽已达成,但尚未生效,因此在谈判中未达成的共识部分也正是各方利益冲突的最严重所在㊂本文基于历次会议参会各方提交的草案意见汇编,[2]结合会议发言,①总结谈判历程和达成的共识,探寻核心争议焦点;通过总结各方代表对主要争议点的总体立场与代表性观点,剖析其主要考量因素,进而分析B B N J 谈判中的挑战及新协定走向与后续应对㊂一㊁B B N J 国际协定谈判历程㊁共识与争议焦点问题(一)谈判历程52*①收稿日期:2022-12-08作者简介:蒋小翼(1981- ),女,湖北沙市人,武汉大学中国边界与海洋研究院教授,博士生导师,主要从事海洋资源开发利用㊁海洋环境保护㊁国际环境法研究㊂主要来自于I G C -4和I G C -5线上参会的会议记录稿㊂2023年第3期蒋小翼卢萃文:B B N J国际协定谈判中的主要争议点及各方立场评析‘公约“将海洋划分为不同的区域,并规定国家在使用海洋及其资源方面的权利以及包括保护环境在内的一系列义务㊂其中,作为国家管辖范围以外区域(A r e aB e y o n dN a t i o n a l J u r i s d i c t i o n,A B N J)的公海和国际海底区域(以下简称 区域 )受不同制度及原则的规制㊂近几十年来,随着人类在A B N J的捕鱼㊁航运㊁铺设海底电缆㊁勘探矿产资源和海洋科学研究等活动的增加,且目前由多个部门机构进行不同程度的管理和监督,因而造成A B N J治理的不足与混乱,法律㊁制度和监管问题凸显,对B B N J的负面影响日益严重㊂联合国自2004年开始设立特设工作组,吸纳各方主体参与研究B B N J有关问题㊂特设工作组从2004年持续到2015年,主要针对是否制定B B N J新协议进行讨论,并形成两种相反意见㊂一方持反对态度,认为现有制度足以解决B B N J问题,但现存机构执行存在不足,需要加强现存机构的执行能力;另一种则认为需要制定新的协定㊂2011年的工作组第四次会议出现转折,各方以协商一致的方式通过了一系列建议,决定启动有关B B N J的法律框架进程,包括通过实施现有文书和可能根据‘公约“制定多边协议,以及在此过程中将海洋遗传资源(M a r i n eG e n e t i cR e s o u r c e s,简称M G R),包括获取和惠益分享(A c c e s s a n dB e n e f i t-S h a r i n g,简称A B S)问题㊁能力建设和海洋技术转让(C a p a c i t y-B u i l d i n g a n dT r a n s-f e r o fM a r i n eT e c h n o l o g y,简称C B T T)㊁包括海洋保护区在内的划区管理工具(A r e a-B a s e d M a n a g e-m e n tT o o l s,简称A B M T)㊁环境影响评估(E n v i r o n m e n t a l I m p a c tA s s e s s m e n t s,简称E I A)作为整体解决的 一揽子 问题㊂工作组最终就建议联大根据‘公约“制定新的具有法律约束力的B B N J文书达成共识㊂联合国大会第69/292号决议决定,在‘公约“框架下,就B B N J问题拟定一份具有法律效力的国际文书,并设立筹备委员会㊂筹备委员会自2016年持续至2017年,各方代表就案文的实质性事项以协商一致的方式进行讨论,为政府间谈判做准备㊂筹备委员会最终形成了B B N J建议性文件草案,确定了正式谈判的基本框架㊂在联合国大会72/249号决议中,各国决定召开第四次政府间会议,就案文条款进行磋商,尽早出台B B N J协定㊂2018年4月,谈判正式进入政府间大会阶段㊂会议采取了与前两个阶段不同的磋商原则:如果已尽一切努力通过协商达成协议,那么 会议关于实质性事项的决定应以出席和表决代表的三分之二多数做出 ㊂[3]第四次政府间会议本是决议授权的最后一届政府间会议,然而并未达成一致㊂联大决定授权召开额外的政府间会议,第五次政府间会议(I G C-5)于2022年8月召开,相较于之前的会议,虽然此次会议在许多议题上有所突破,但是在某些关键问题上仍未有起色,核心争议点依然存在㊂I G C-5后续会议原定于2023年3月2日结束,后经过38小时的延长会议,于3月4日达成协定㊂(二)谈判中达成的主要共识为提高谈判效率,I G C-5采用平行会议形式,同时设置两个会场,就不同议题进行讨论㊂协调员们还安排代表团就特定议题组织工作小组,以在意见较多的问题上寻找中间地带㊂经过多次政府间会议及后续会议,各方就协定的目标㊁适用范围等基本内容的多数条款已不存在明显分歧㊂各方代表同意新协定最重要的目标是养护和可持续利用A B N J的海洋生物多样性;协定要在‘公约“框架下制定,政府间会议的工作和成果应完全符合‘公约“的规定,协定应参照‘公约“的内容,并以符合‘公约“的方式予以解释和适用;沿海国对国家管辖下所有区域的现有权利和管辖权将保持不变;在新文书与现有机构的关系方面,强调新文书不应损害现有的相关法律文书和框架以及相关的全球㊁区域㊁次区域和部门机构(I n s t r u m e n t s,F r a m e w o r k s a n dB o d i e s,简称I F B);对协定适用的管理方法,包括基于最佳科学和科学资料㊁风险预防㊁生态系统方法已经确定㊂在B B N J谈判中,各方代表还就四大议题的所有条款进行了讨论,各议题均达成一定共识㊂在M G R议题,就目标㊁相关活动㊁原地收集㊁非货币A B S方式㊁透明度等方面达成基本共识㊂A B M T议题取得较大的进展,对定义㊁目标已达成一致,并对识别㊁提案以及就提案进行磋商等条款达成基本共识㊂E I A是认可度相对较高的议题,各国基本认同需要避免重复开展环评,并由缔约方会议(C o n f e r e n c e o f 62中国海洋大学学报(社会科学版)2023年5月P a r t i e s ,简称C O P )为附属机构制定程序,与相关国际机构进行协调,规范A B N J 活动,赞同考虑累积和跨界影响,支持由国家主导授权开展活动的决定㊂在C B T T 议题的不少方面已达成共识,比如,赞同本部分的目标是帮助发展中缔约国进行能力建设,认可在进行技术转让时应以国家同意为原则,设立C B T T 监督委员会,支持所有利益攸关方参与㊂此外,在关于以和平方法解决争端和防止发生争端的跨领域问题②上,各方意见相当一致㊂(三)谈判中的主要争议点在目前已达成的协定中,仍然有不少问题需要澄清,并弥合分歧,其中尚存争议焦点主要集中在四个议题及跨领域问题上㊂1㊁M G R M G R 议题一直是历次谈判中的核心争议点,该议题的争议焦点表现为M G R 的定义㊁章节适用范围以及货币惠益问题三个方面㊂(1)最新的案文对A B N J 的M G R 活动条款进行了较大的结构调整,拆分为原地收集㊁异地获取㊁衍生物㊁数字序列信息等不同内容㊂然而,就历来一直争论的M G R 定义是否包含异地获取㊁衍生物和数字序列信息,或者是仅适用于原地收集,并未得到解决㊂(2)协定的适用对象和时间范围也存在广泛的争论,协定是否适用于生效前原地收集㊁生效后异地使用的资源,还是仅针对各缔约国生效后原地收集资源,都存在不同意见㊂(3)在A B S 机制方面,对于是否采纳货币惠益,仍未能取得突破,各方僵持不下㊂2㊁A B M T A B M T 是生物多样性养护的关键工具,以多种形式存在,包括海洋保护区㊁禁渔区㊁特别环境利益区域,特别敏感海域和特别区域等㊂新协定旨在通过有效执行‘公约“的有关规定和进一步的国际合作与协调,确保B B N J ,而实施包括海洋保护区在内的A B M T 被认为是生物多样性养护的有效措施㊂该议题的主要争议点集中表现为C O P 职权及其与I F B 的关系,以及临时和紧急措施两个问题㊂(1)现存多个区域组织已划定各自的A B M T ,或拥有相关职能和权力,因而对于协定下C O P 在划定海洋保护区以及采取相关措施的职能和权力存在不同看法㊂尽管认识到应避免重复授权,不损害其他I F B ,而对于如何通过 不损害 促进国际合作与协调,则存在不同理解,因此就提案㊁协商和评估㊁决策㊁执行条款的结构安排和具体措辞,以及预防性方法或原则的表述,仍有不同观点,始终难以达成一致㊂(2)2016年3月,在公海联盟为筹备委员会提交的建议当中,提出新协定的机构设计应当考虑在当海洋环境或海洋生物多样性存在紧迫威胁时规定紧急措施,如有必要,还可规定临时措施㊂在I G C -5谈判中,新西兰重提该建议,紧急措施得到讨论,但是就紧急情况的类型㊁识别标准㊁启动门槛㊁响应措施和I F B 的作用等具体问题,尚有待进一步商讨及细化㊂3㊁E I A 各方在E I A 议题上已取得突破性进展,对主要问题并无实质争议,但由于E I A 涉及 主权让渡 ③等问题,因此在条款细节规定方面尚存争议,主要表现在新协定中E I A 启动门槛和标准㊁监测规则㊁E I A 过程的国际化以及战略环境评估(S t r a t e g i cE n v i r o n m e n t a lA s s e s s m e n t ,简称S E A )的具体内容及其强制性规定等方面㊂(1)各方无法就E I A 启动门槛达成完全一致,焦点集中在是对海洋环境中任何可能引起影响的计划活动进行筛查,还是根据‘公约“规定进行评估㊂同时,对新协定中于适格I F B 下已开展的E I A 是否需要启动新的E I A 的规定存在一定分歧㊂(2)关于E I A 监测过程及报告提交的具72②③目前官方正式文本暂未颁布,不同版本的文本翻译未做统一,出现了用语使用混乱的情况㊂本文的翻译参照了第五次会议后最新的‘案文草案进一步修改稿“中文版㊂E I A 的流程包括筛选㊁确定范围㊁进行影响评估和评价㊁编制环境影响评估报告㊁决策㊁监测以及审查㊂目前在国家管辖范围外进行环境影响评估的上述环节,一般由拟议活动的发起者及其所属的主权国家主导㊂E I A 的主权让渡 是指主权国家将环评流程中的启动权㊁执行权㊁拟议活动是否继续进行的决策权以及环评后续的监测和审查权的权力交由他国或国际组织行使㊂2023年第3期蒋小翼卢萃文:B B N J国际协定谈判中的主要争议点及各方立场评析体规定仍未达成完全一致㊂(3)E I A过程的国际化也是争议焦点之一,各方对活动的筛选㊁报告的审查㊁决策及评估过程是否应当公开,利益攸关方参与作用等方面意见不一㊂(4)对于S E A,多数代表同意纳入,但对其具体内容及强制性问题仍争议较大㊂4㊁C B T TC B T T有助于培养和促进发展中缔约方的科学㊁法律与技术能力,协助更好地完成协定规定义务,因此是发展中国家代表关注的重点之一㊂该议题的主要争议点包括C B T T的强制性和C B T T的监测和审查两方面:(1)C B T T是否具有强制性,具体表现在新协定相关条款的措辞㊁技术转让的性质㊁原则和条件规定;(2)负责C B T T监测和审查的主体的争论依然存在,对于是否单独设立C B T T委员会及其职权设置,或者是将监测和审查的主体交由C O P存在较大争议㊂5㊁跨领域问题跨领域问题涉及争端解决㊁机构㊁资金与实施等方面,其中主要争议点为争端解决程序以及资金安排两方面㊂(1)在争端解决程序问题上,大部分国家认为应该比照适用‘公约“第十五部分关于解决争端的规定,确立强制性的㊁有约束力的解决争端的程序,少数国家认为这应该是一个自愿性的过程,中国认为不能简单比照‘公约“的争端解决程序,提出国家同意原则,应该将谈判协商作为解决争端的前置程序,并强调了国家领土主权和管辖权方面的争端应明确排除适用于协定下的争端解决机制㊂(2)资金安排方面的争议包括供资机制的来源,是否安排强制性供资和特别基金,以及基金需要为何种用途提供支持等㊂二、就争议焦点问题的各方主张及其立场评析B B N J谈判的与会者包括来自164个国家和组织的代表㊂历经多轮谈判与磋商,多数代表在主要争议焦点问题上提出了各自的主张或建议,并形成相应的立场倾向㊂一方面,主要争议点体现了发展中国家和发达国家不同的立场和主张㊂目前,发达国家对开发利用海洋生物多样性不仅存在尖端技术㊁先进科学知识和相关设施等硬实力的优势,还有丰富的实践经验等软性话语权㊂在谈判中,为维护自身利益,多数发达国家主张保持协定与现阶段其他协议的一致性,限定协定的解释空间,为未来开展各项活动减少限制㊂而发展中国家普遍对发达国家借由公海科学研究自由将海洋遗传资源私有化存在担忧,[4]希望协定能够面向更广阔的未来,为资源开发保留足够大的空间,涵盖随着科技发展可能产生的各种应用场景,并建立一套具有约束力㊁清晰㊁透明的权益保障体系㊂另一方面,随着谈判的进展,各方出于各自的利益需求,在不同议题上逐渐形成了各类诉求相似的国家代表,包括意在维持技术和经济优势的美国等发达国家代表,推行环境保护与其先进经验的欧盟及其成员国,以及强调公平性与特殊需求表达的非洲集团等多数发展中国家代表㊂(一)美国等发达国家维持技术和经济优势以美国㊁日本㊁韩国㊁以色列为代表的部分发达国家在谈判中较为关注M G R的获取管理及A B S机制㊁A B M T的机构职权㊁E I A的国际化㊁海洋技术转让的条件与监测和审查等问题,在相关条款的修改提案上表现出一致性的倾向㊂在M G R定义内容上,美国㊁日本等代表反对各国需要确保在A B N J收集M G R时至少提前6个月向信息交换机制发布信息的提议,他们表示海洋科学研究具有不确定性,因此不能要求每种信息都进行报告,认为对M G R活动的监测和审查仅仅是透明度的要求,并非对所有活动进行追踪㊂他们尤其关注货币惠益问题,表示无法接受,认为目前货币惠益很少,讨论为时尚早,并且相关的行政负担和代价将远远超出其带来的好处,同时强调不应限制国家㊁自然人以及法人占有A B N J的遗传资源㊂美国㊁日本和德国等少数国家的海洋生物技术占主导地位,科学研究显示,98%已登记的海洋基因专利是由10个国家提交的㊂[5]尽管大多数的海洋生物勘探是由少数发达国家开展的,但是取样通常是在发展中国家进行82中国海洋大学学报(社会科学版)2023年5月的㊂因此,这些技术发达的国家希望新协定尽可能地减少对资源开发的限制,强调各国享有在公海上自由开展科学研究和捕捞等权利,进而主张在管理㊁监测活动上采取较为宽松的标准㊂该利益需求也反映为对A B M T 议题的谨慎态度,他们特别关注新协定下C O P 就A B M T 与I F B 的关系这一争议焦点㊂一方面,他们并不反对公海保护区的建立,但强调充分利用现有的机构和法律;另一方面强调保护区应明确养护目的,反对禁止一切活动的区域㊂他们主张限制新协定下的标准以及C O P 决定的有效性,赋予缔约国更大的措施制定自主权,否定对毗邻沿海国权利倾斜的规定,反对对小岛屿发展中国家进行特殊照顾,并主张限制协商的时间㊂同时,他们主张缔约国的执行㊁报告为非义务性规定,且普遍建议C O P 和科学技术机构拥有较小的权力和职权范围㊂主要考虑因素为指定公海保护区将对A B N J 的海洋活动进行一定程度的约束,因而希望保护区维持区域性机构的主导作用,实现决策自主,以防止严格保护措施对其各类海洋开发和利用活动的影响㊂在E I A 议题上,他们主张减少E I A 的义务性规定,强调义务来源为新的协定,而非‘公约“,反对强制性的S E A ,主张限制和缩减公告和协商义务要求㊂他们强调主权国家对于启动㊁执行㊁决策的权利,倾向于将E I A 标准视为程序性和参考性的,降低E I A 的国际化程度,避免可能对勘探活动造成的限制㊂美国还认为E I A 的目的不是为了阻止活动的进行,而是为缔约国提供决策信息,因此对其他利益攸关方参与审查㊁监督持排斥态度㊂针对C B T T 的强制性争议,他们主张删除义务性规定,或弱化措辞,主张以需求而非国家类型为导向,强调转让条件合作及情况报告的自愿性,在评估发展中缔约国何时需要C B T T 时,认为以国家类型为导向的转让会造成浪费㊂美国尤其强调转让应按照双方商定的条件进行,主要由于美国不仅经济㊁科技水平发达,而且做法强势,与具体国家进行技术转让时具备充足的商议能力,保证其能够在一对一谈判时获得最大的自由,个案判断模式的技术转让也能减少发达缔约国的经济负担㊂美国还特别强调取消 中等收入发展中国家 的类型,认为世界银行已将中国和俄罗斯以及印度列为中等收入发展中国家,因而不存在转让的需求㊂[6]同样地,为减少发达缔约国的财政负担,这类代表团反对设立强制性资金,对照顾发展中国家的需求具体化,主张基于双方商定的条件的自愿供资,要求删除摊款要求㊂以美国为代表的部分发达国家在B B N J 谈判中立场鲜明,相对强势㊂对于部分主要争议焦点问题,总体主张维护本国的国家现有权益,削减对本国产生约束的强制性义务规定㊂同时,弱化或限制其他国家的利益需求和国际组织的职权范围,意在维持本国在海洋资源开发利用技术和经济等方面的优势㊂(二)欧盟及其成员国推行环境保护与先进经验欧盟及其成员国与美国等代表团在M G R 及A B S 机制问题上主张基本一致,但立场较为务实,态度相对缓和㊂他们倾向简化定义规定,理由包括需要和‘生物多样性公约“保持一致等㊂针对M G R 章节的适用范围,欧盟及其成员国提出将适用对象和时间条款合并,强调 协议对各缔约方生效 的时间点,以进一步缩小适用范围,得到部分发达国家的支持㊂在I G C -5,欧盟及其成员国转变之前反对货币惠益的态度,对研究经费以及工资等货币惠益持较为赞成的态度㊂[7]欧盟及其成员国认为,A B M T 议题是协议谈判中最重要的部分,该议题能够成为 一揽子事项 ,也正是因为他们的大力推动㊂④对于C O P 在划定保护区及采取措施方面的权能问题,他们主张建立全球模式㊂全球模式是建立新的全球层面的决策机构㊁科学咨询机构以及秘书处,并赋予决策机构较大的自主权,能够自行建立公海保护区,并采取相关措施㊂但同时,他们同样认为不应针对小岛屿发展中国家的执行养护和管理措施的义务做倾斜性规定㊂欧盟及其成员国对海洋保护区的定位与美国等代表团立92④在2011年的第四次工作组会议上,77国集团+中国,欧盟及其成员国㊁墨西哥联合递交了一份提案,互相承诺支持对方关注的优先事项,即77国集团+中国支持欧盟及其成员国关心的海洋保护区事项,欧盟及其成员国支持对方关心的海洋遗传资源及其惠益分享问题㊂2023年第3期蒋小翼卢萃文:B B N J国际协定谈判中的主要争议点及各方立场评析场有所不同,其更强调生物多样性养护,是由于他们一贯推行海洋环境保护,因此主张海洋保护区的目标仅包括生物多样性养护,而非可持续利用;认为养护生物多样性需要长期的过程,不建议对保护区施加具体的期限㊂他们主张在全球做出决策,也较为注重利益攸关方的参与,主要是源于相对丰富的海洋保护区实践经验和清洁能源技术标准,若在A B N J建立统一标准,有利于在国际平台上推广其标准和经验,使其具有竞争优势㊂欧盟及其成员国在E I A启动门槛和标准问题上与美国等代表团的主张不相抵触㊂他们同样支持以‘公约“第206条的 重大污染或重大和有害的变化 作为启动标准,不支持对其他国际机构施加强制性标准㊂但是在E I A监测问题上,他们认为不应该遵循‘公约“的语言表述,倾向于按照活动批准书中规定的条件开展评估㊂在E I A的国际化问题上,他们联合澳大利亚㊁挪威,提出一种筛选阶段报告审查的 呼叫机制 ,提供通过登记责任方的观点和关切,由特定机构进行审查,并向责任方提供建议的协商途径,受到美国等代表的支持㊂在审议和决策阶段,他们与大多数国家相似,赞同由缔约国主导负责审议拟议活动是否开展,否认科学和技术机构暂停活动的权利㊂同时,坚定支持纳入S E A㊂由于欧盟及其成员国积累了较为先进的E I A技术经验,因而主张提高国际化程度,认可建立更为标准和客观的依据,并将其提出的E I A模式作为统一标准得以推广,减小主权国家的直接影响㊂对于C B T T议题,他们与其他发达国家的立场与意见较为相似,强调转让的灵活性和针对性,减少义务规定和转让需求,以降低发达国家的负担㊂如针对C B T T的强制性争议,他们主张弱化C B T T义务性要求,并提出C B T T也是A B S的一部分,认为应将监测和审查的主体交由C O P㊂但是,针对跨领域问题中的资金机制的强制性规定,他们的观点则较为中立和温和㊂总体而言,在欧盟的环境外交战略中,海洋是其中至关重要的一环,也是最具挑战性的领域㊂[8]欧盟及其成员国认可自身拥有保护海洋环境以身作则的愿景和资源,通过一个连贯的㊁强有力的协定来承担其责任㊂[9]因此,虽然他们在M G R与C B T T议题上与美国等发达国家的利益取向部分一致,但较之于美㊁日等国更多地从公海攫取利益的出发点,他们在谈判中更为务实,希冀尽快缔结一个更为严格的协定,尤其针对发展中国家较为关切的货币惠益与资金强制性规定,也愿意做出一定的妥协㊂(三)非洲集团等主要发展中国家强调公平性与特殊需求表达这类国家代表包括非洲集团㊁加共体㊁G77+中国㊁太平洋小岛屿发展中国家(P a c i f i cS m a l l I s l a n d D e v e l o p i n g S t a t e s,简称P S I D S)以及拉美核心集团(C o r eL a t i nA m e r i c a nG r o u p,简称C L A M)等涵盖的大部分发展中国家㊂一方面,这类主要发展中国家由于缺乏相关的技术和知识,在现有条件下无法充分获得和利用A B N J资源,希冀新协定能够有助于扭转这一局面,因而在谈判中强调公平性问题,也经常选择进行联合提案和集团发声㊂另一方面,这类国家包括最不发达国家㊁小岛屿发展中国家㊁非洲沿海国家等,各国基于本国的特殊国情,提出各自的需求和利益表达,提倡一个既考虑到地区脆弱性,也能对地区发展作出可持续贡献的协定㊂在M G R议题,尚存主要争议点尤其反映出发达国家与发展中国家的立场冲突㊂这类国家代表普遍认为M G R定义条款应当面向未来,以处理包括原地收集㊁异地获取㊁衍生物以及数字序列信息等更广泛的问题㊂同时,主张建立对收集㊁获取㊁利用M G R一系列活动的监测机制,确保可追踪性㊂他们认为协议需要多年才能生效,与发达国家相反㊂发展中国家和发达国家对A B S机制阵营划分更加明显,核心争议点为货币惠益问题㊂发展中国家代表强调公平和公正分享包括原地收集和异地获取M G R产生的货币和非货币惠益,以及利用这些资源产生的其他惠益,而多数发达国家代表表示仅接受原地收集和非货币惠益㊂加共体还认为各国尤其是小岛屿发展中国家需要有强烈的M G R身份感和所有权意识㊂这是源于大部分发展中国家属于M G R的提供者,而非利用者,因而具有强烈的权属意识,认为M G R是属于全人类的财富,且他们在经济㊁技术㊁人员等方面都不占优势,因而强调公平地获取M G R 及A B S是协定需要优先解决的问题㊂此外,印度尼西亚和菲律宾等岛屿国家还要求A B S机制特别关03。
7.2016-2018十大争议典型案例分析(江苏高院)
【法官点评】
• 《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合 同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限 制期内按月给予劳动者经济补偿。
• 而且法律规定用人单位在劳动关系解除或终止后负有支付劳动者经济补偿的义务， 其立法目的在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。
服从工作安排为由，对周某作出记小过处罚。第二天，公司再次安排周某协助安装自动流水线设备，周某仍拒绝。同日，公司再 次对周某作出记小过处罚。 • 12月1日，周某再次拒绝工作安排，公司当日作出记大过处罚。12月2日，公司就周某不服从工作安排找其谈话，希望周某不要继 续消极怠工。后公司经上报工会，于12月3日以周某严重违反公司规章制度、连续四天消极怠工为由向周某作出解除决定。 • 周某申请劳动仲裁，仲裁委对其仲裁请求未予支持，周某遂诉至法院。 • 法院认为，周某的岗位职责虽然是维修、保养流水线，但安装属于其工作内容的合理延伸。在周某连续怠工且多次受处罚的情况 下，电子公司依据规章制度及法定程序解除双方劳动关系，符合劳动合同法的规定。法院遂判决驳回周某的诉讼请求。
【法官点评】
• 劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同，且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二 项规定的情形的，有权要求与用人单位续订无固定期限劳动合同。在双方已经续订固定期限劳动合同的情况下， 应视为劳动者做出了选择。
• 本案旨在提醒劳动者应充分了解自己的权利，在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，可以及时向用人单位提 出。即便出于各方面的考虑没有提出，也不用担心，在本次固定期限合同到期后，劳动者仍有选择续订无固定期 限劳动合同的权利，实际权益并没有丧失。
围，医嘱平时接触、饮食一般不传染。 • 2017年11月29日，电子公司通知王某继续脱岗治疗，治疗期间支付病假工资，待指标恢复正常后再返岗。 • 后王某申请劳动仲裁，请求裁令电子公司按正常工资标准补发强制休假期间的工资。仲裁委认为电子公司强制王某休病假的依据
争议魏书生：技术主义和权威人格的末路
争议魏书生：技术主义和权威人格的末路观点08-15 19:58魏书生先生是当今中国教育高山仰止似的人物，然而，在有些人眼里，却完全不是那么回事。
换一个视角来看他，这就是本文的价值。
需要说明的是，本文中的某些观点我们未必苟同，但今天的教育的确需要这种精神——敢于质疑一切权威，唯此，教育才能超越‚自己的皮肤‛。
魏书生享其大名也久矣。
早在10年前读师范时，给我们讲教材教法的老师就张口闭口魏书生，简直把他供在了神坛上。
但在今年10月份之前，我却没有读过他的一行字。
这是因为，一直以来，我就对主流媒体大肆宣扬的、对一干人众热烈追捧的所谓大人物，抱有深刻的戒心。
今年10月，魏书生来到绍兴，在孑民电影院作了一次讲座，上了一堂示范课。
我有幸躬逢盛事，坐在电影院的一角，听了一天。
这一听，我起了疑惑：一个在语文教学界举足轻重的权威、一个令广大中小学语文教师抬头仰视的高山、一个对中国教育产生深远影响的重量级人物，怎么会是这么一个人呢？于是我到网上，打开Ｇｏｏｇｌｅ，键入‚魏书生‛三字搜索，找到了4290个结果。
我把网上能看到的魏书生的文章和别人评论魏书生的文章，基本上通读了一遍，整体感觉只有一个词：不忍卒读。
如果光从魏书生的讲座给我的感受而言，应该说，他是一个很本色的人。
他的演讲里充满了自豪与喜悦，充满了乐观知足的精神。
他的语言也质朴风趣，带着浓浓的东北二人传的风格。
这使我想起了同是东北人，同样为群众所喜闻乐见的赵本山。
我觉得，魏书生和赵本山确有很多相似之处，比如，他们都很聪明，言谈举止中也都充满了成功的喜悦。
有论者在谈到赵本山时，说这个来自中国东北的聪明农民把全国人都逗乐了，也把自己逗乐了——他的高兴是发自内心的，那代表一种胜利的喜悦。
魏书生又何尝不是如此呢？他1966年从沈阳32中初中毕业，便失去了继续升学的机会，1968年下乡到盘锦地区当知识青年，以后主要凭个人奋斗，才得到了今天的地位和声誉。
这之中的酸甜苦辣，也许只有他自己清楚。
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仲裁的形式
仲裁的形式有两种： 临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组 织临时仲裁庭，案件审理完 毕自行解散。 机构仲裁：仲裁机构常设。国际商事仲 裁绝大部分采用机构仲裁。
国际著名仲裁机构
中国国际经济贸易仲裁委员会、 瑞典斯德哥尔摩仲裁院、 瑞士苏黎士商会仲裁院、 巴黎的国际商会仲裁院、 香港国际仲裁中心、 英国伦敦国际仲裁院、 美国仲裁协会、 日本国际商事仲裁协会
仲裁是指买卖双方自行达成协议，愿将 有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁 决（award）。由于仲裁是依照法律所允许 的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力。
24
仲裁的特点
1、双方可在仲裁协议或仲裁条款中选择 仲裁机构和仲裁地点。 2、当事人可以选择适用的法律 3、在仲裁时当事人有权指定仲裁员。 4、仲裁审理一般不公开进行。 5、仲裁是终局的，对双方都有约束力。 6、仲裁程序简便，结案迅速及时，仲裁费 用也较低。
受害方有权把卖方的违反要件当作违反担保来处 理，但不能把违反担保视为违反要件来处理。
5
违约的法律后果（美国）
美国从违反合同所造成的后果出发把违约分： • 重大违约（Material Breach）：一方当事人违约 而使另一方当享人的主要利益未得到满足，或者 说使另一方当事人不能从合同中取得主要利益。 受害方有权主张解除合同，并要求损害赔偿。
应签订书面和解协议，仲裁庭据此作出
32
仲裁书结案。
3. 收集、审定证据 4. 采取保全措施，又称临时性保护措施（interim
measure of protection）：指仲裁程序开始后至
作出裁决前对争议的标的或有关的当事人的财产
采取临时性的强制措施。
33
仲裁裁决、承认与执行
仲裁裁决：我国《仲裁法》规定，仲裁庭应在组庭 后九个月内以书面形式作出仲裁裁决，仲裁裁
当事人免责：不可抗力 （force majeure）
16
不可抗力又称人力不可抗拒，是一项免责 条款：免除不履行合同的责任或免除延迟履 行合同的责任。
按照联合国《国际货物销售合同公约》 (第79条）解释：不可抗力事件是指非当事 人所能控制，而且没有理由预期他在订立合 同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后 果而使其不履行合同义务的障碍。
立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围。
构成不可抗力的必备要素
1、不以当事人意志为转移的客观现象。
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2、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无
法预防而不能控制的事故 3、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性
的变化，合同无法按条款履行。
4、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效 期内。 5、事故的发生和后果无法避免和克服。
9
索赔与理赔
• 索赔：指遭受损害的一方在争议发生后， 向违约方提出赔偿的要求，在法律上指主 张权利。涉及国际货物买卖的索赔，一般 都有三种情况：即贸易索赔、运输索赔和 保险索赔。
• 理赔：违约方受理受害方提出的赔偿要求 或其他权利主张。
索赔条款（Claim Clause）
• 异议和索赔条款
10
在一般的商品买卖合同中，多数只规定异议 和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起 （“检验与索赔条款”，Inspection and Claim Clause）。
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《公约》第74条(关于损害赔偿额)
一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方 当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额 相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合 同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况， 对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”
实际损失：守约方已经支出的各项费用及合同如能 履行应获得的合同利益。 利润损失：如何计算？
• 轻微违约（Minor Breach）：指一方当事人违约， 虽然使另一方当事人遭到损害，但仍然可从该合 同中取得主要利益，受害方只能向违约方要求损 害赔偿，而不能主张解除合同。
《公约》违约的法律后果
• 根本违约（Fundamental Breach）（第25条）
6
“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当 事人蒙受损失，以致实际上剥夺了他根据合同规定 有权期待得到的东西，即为根本违反合同, 除非违反 合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的 人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结 果。” 如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人可 以宣告合同无效并要求损害赔偿。
争 议 的 与产 处生 理
2
争议(disputes)
争议是指买卖双方或有关当事人中一 方认为有关方未能全部或部分履行合同规 定的责任和义务所引起的纠纷。由争议导 致索赔和理赔。引起争议的原因有： 买方违约 卖方违约 合同条款不明确 各国法律和惯例解释不同
违约（Breach of Contract）
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不可抗力条款内容
1、不可抗力的事故范围
（概括式、列举式、综合式）
2、不可抗力的后果、
3、事故发生后通知对方的期限和方式
4、证明文件和出具证明的机构
合 同
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援引不可抗力条款应注意事项
1 发生不可抗事故后应立即采取最有效的 方式通 知对方。
2 必须有合同规定的出证机构出具证明。我国一般 有中国国际贸易促进委员会出证。
• 罚金条款”（也叫“违约金条款”）
只有在大宗商品和机器设备一类商品的买卖 合同中，除规定异议和索赔条款外，还另规定 罚金条款。
11
异议与索赔的内容
（Discrepancy and Claim Clause）
异议索赔条款适用于品质、数量方面的索赔， 索赔金额非预先约定，而是根据实际损害程度 确定。异议和索赔条款的内容包括： • 索赔的依据：法律依据和事实依据（违约证据 和出证机构）
3 被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理。 4 防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围
22
解决争议的方法
1、双方当事人友好协商; 2、通过第三者调解（conciliation）; 3、提交仲裁机构仲裁（arbitration）; 4、司法诉讼（litigation）;
23
仲裁（arbitration)
决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。
裁决承认：法院根据当事人的申请，依法确认仲裁
裁决具有可予执行的法律效力； 裁决执行：指当事人自动履行裁决事项，或法院根 据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执 行裁决事项。
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《承认和执行外国仲裁裁决公约》
1958年联合国在纽约缔结了《承认和执 行外国仲裁裁决公约》，我国于1987年1月22 日批准加入，并于同年4月22日对我国生效。 我国加入时作了两项保留：“互惠保留”和 “商事保留”。
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预期利润计算（第一种方法）
• 以差价确定损害赔偿的范围。“差价”包括了买方 购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同 价格之间的差额。
卖方违约情况：买方在解除合同后的一个合理时
间内以合理方式购买替代货物
买方违约的情况：买方在解除合同后的一个合理
时间内以合理方式将货物转卖。
预期利润计算（第二种方法）
“同等资格、通情达理” 的人员标准?
同等资格:指在该业务领域资历经验相当的人？
8
通情达理:在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当
事方？
务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法
才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义
也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度， 从而影响到守约方宣告合同无效的权利。
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引起不可抗力事件的原因
引起不可抗力事件的原因包括：
自然原因：洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等 人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；
社会原因：战争、罢工、政府禁止有关商品进出口
等原因所引起的灾害。 对于不可抗力事件的认定必须慎重，必须与诸 如商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险严格 区别开来。各国法律一般都允许当事人在合同中订
• 索赔的期限：索赔的有效期限
• 索赔处理办法
合 同
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罚金条款（Penalty）
罚金条款又称罚则，主要规定当一方未履行 或者未完全履行合同义务时，应向对方支付一 定数额的罚金，作为对方损失的赔偿。罚金就 其性质而论，就是违约金。 罚金条款适用于卖方延期交货或买方迟延开 立信用证或延期接货等情况。其特点是双方在 合同中预先约定一个赔偿的金额。
• 非根本违约（Non-Fundamental Breach）
受害方只能要求损害赔偿，而不能主张合同无效。
剥夺了他根据合同规定有权 期待得到的东西?
7
同样的违约行为在不同情况下会带来不同程
度的损害结果，这影响到是否构成根本违约, 不同因素在不同案件中会带给守约方程度不同 的损害。如:
• 卖方交货时单据不符:单据的性质或作用，不 符点的多少? • 逾期交货这些行为:逾期交货的动机是什么?
3
违约是指合同的当事人全部或部分地未 履行合同所规定的义务，或者拒绝履行他 的合同义务的行为。
• 一方当事人违约，就应承担违约的法律责任， 即有赔偿另一方当事人的损失，或采取其他相 应的补救措施的责任； • 另一方当事人作为受害方，也有依照合同或有 关法律规定向违约方提出损害赔偿或主张其他 相应的权利。
35
买卖合同的仲裁条款
国际货物买卖合同中的仲裁条款的内容一般应 包括提交仲裁的事项（即提请仲裁的争议范围）、
仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等。
仲裁地点和仲裁时所适用的规则和法律有密切
关系，所以确定仲裁地点很重要，在我与外商订立
仲裁条款时，通常首先争取规定在我国仲裁。 合
同
合同落空仲裁案(1)
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申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。 双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约， 由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元， 价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31 日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务， 申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人：