法理 周 力
法理与情理

、
客
据 徐寿 兰 向彭宇索赔遭拒 后 楼 区 人 民 法 院提起 民 事诉讼
起千层浪
, ,
调解不成
,
于鼓
参考 文 献 【 ] 杨立新 l
. .
观 地 用法理判断
。
而是就 内 心 确信的情 理认定是
,
此案一 出如一石激 相信很多
,
法 理 与 情理 【 Ml
.
检察
日报
而法 律 具有 强 制性
“
体 现 国家统 治 阶级
(作 者 单位 : 河 北 大 学政 法 学 院 ) 作者 简 介 常艺 ( 199 2
:
一 名名 叫 彭宇的年轻 人主 动上前搀扶并送往 医 院
,
一
)
,
女
,
在读研 究
情理
一 次来源于 民间
,
是一 个 带有十 足
救治
,
想不 到随 后老 大太 竟 一 口 咬定彭宇是 因故
,
生
,
人 民情感 色 彩 的词 汇
,
、
人 类的感情 和
要求 法
,
公信 力
。
相 当一 部 分 的诉求是合理 的正 当的 情
。
在 立法上 的
官在 审理 案 件 时 候
,
认 定事 实
,
、
逻辑 推理 和 法律
,
在 法 治 逐 步完善发展 的 现代社会也一样 法冲 突 的 现象难 以 避免 代 表 性 的一 个 案 件 月
20
, ,
戒律 宗教 条例和 民 间
处 死 有违伦理常俗
不杀有违 国法
这 时要求法官有高水平 的 应 变 能 力
,
《法理学》课件(2007级,第一、二、三章:法学导论、法的概念、法的要素)

※★性质:法学专业基础课程之一;法学中的
基础理论;法学中的一般理论;法学的方法 论。 ※★特点:关注理论和思想,与生活存在距离; 强调思辩和抽象,缺乏色调和质感。
“理论是灰色的,但生命之树常青”
※★目的:介绍法学情况;引导法学兴趣;涵
养法学素养;型塑法律人格。
教学方式与学习方法
(一)课堂讲授 (二)案例分析 (三)课堂讨论 (四)课后作业 (五)读书笔记
法学是专门以法律现象及其规律为研
究对象的知识和学科的总称。
二、法律现象
【材料1-1】 历史学者冯尔康先生写过一本历史著述,称作《清人生活漫步》,专门叙述中国清朝时期 的微观社会生活。在这本书中,我们看到的不是清朝帝王更替政权交换的“大历史”,而是方方 面面的生活细节的“小历史”。 作者提到,清朝初年,相当一批文职官员十分喜好文字写作,由于笔耕不辍、年年勤奋, 遂有大批上乘的文字作品不断问世。书中举出了大量的实例予以说明。通过作者的描述解释,我 们可以发现文职官员喜好文字写作是种生活习性。 作者另外提到,清朝康熙、雍正、乾隆年间,长江中游地区和长江三角洲出现过频繁的米布 交易。长江中游地区生产大米,但是缺乏布匹,而长江三角洲地区织布技术异常发达,只是粮米 略显拮据,于是民间便开始了大面积的米布交换。这是重要的市场经济往来。值得注意的是,随 着米布市场交易的发达,民间的各种娱乐消费方式随之而来,出现了打牌、礼佛、叫堂会、迎神 赛会,等等。政府有时不悦的将其称为“淫糜”。 此外,作者描述了清朝时期的婚事现象。在作者的描述中,清人结婚的年纪通常是较小的。 男性16岁以后即可迎娶,女性14岁以后就能出嫁。这对于我们现代人来说是不以想象的。以顺治 皇帝为例,他在14岁结婚。以康熙皇帝为例,他在12岁娶妻。后来,清朝政府明确颁布正式规定, 男子16岁、女子14岁为法定婚龄(皇帝自是除外),全体臣民遵此办理。 在这本书中,作者还为读者讲述了“寡妇改嫁”的实际状况。在清朝,信奉“贞节烈女”从 一而终者有之,但是由于种种原因改嫁者亦有之。在某些地方,比如上海,根据同治《上海县志》 记载,妇女改嫁者已是“十之八九”。妇女能否改嫁在当时是个十分复杂的事情,不能一概而论。 不奇怪,对于妇女改嫁的问题,当时已出现了许多论争的分歧意见。
哈特法理学思想研究综述

30海外文摘OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第2期总第835期No.2,2021Total of 8350引言赫伯特·哈特作为新分析法学的创始人,凭借其创新的理论立场和观点体系,在西方法理学乃至整个法理学理论学说体系中占据重要地位。
法哲学界的论战是20世纪西方法哲学由萧条走向繁荣的直接原因,其中载入史册的三次论战都有哈特的功劳。
哈特将语义分析哲学引入法哲学,为分析法学注入了新的生机,使得分析法学重新成为最有影响的法学流派之一,并带动了整个法哲学界的繁荣。
哈特通过对法律“强制力”观念的批判,从根本上动摇了“强制力”观念在西方法理学领域长期占据的支柱性地位,在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可,推动了当代西方法律概念基本理论模式的重构。
他关于法律规则的理论及相关概念的分析,及其将相关学科的世界观和方法论引入法理学等诸多贡献,都产生了世界性的影响。
1 哈特法理学思想的研究历史与现状哈特法理学思想之于整个法理学领域的重大影响激发了我国学术界对其理论思想的研究。
1961年哈特所著《法律的概念》[1]一书出版后,我国国际法学者周子亚通过翻译西方报刊对该书的法律评论,初次介绍了哈特的著作及其主要法学理论观点[2]。
该书也是其法理学思想最为全面和系统的体现,是学术界开展哈特法理学思想研究的原始文献和共同起点。
20世纪八九十年代,我国学术界正式大规模引入哈特法理学思想,相关研究主要集中于直接翻译和总结理论体系。
该阶段我国学者开始着手翻译并出版哈特的法学著作,并在法理学尤其是西方法律思想史的专著中作专章探讨,以或分学者或分学派的著述方式,阐述哈特所代表的分析法学的发展历史和基本观点,以及哈特法理学思想体系的重要内容。
其中包括沈宗灵的《现代西方法律哲学》,张文显的《当代西方法哲学》和《当代西方法学思潮》等专著。
1998年,沈宗灵先生对哈特在《法律的概念》再版中的附录进行研究,从哈特与德沃金两大法学家的论战出发,阐述了二人在法学理论上的主要分歧,丰富了哈特法理学思想的研究[3]。
法学界人士对朱苏力的评价

法学界人士对朱苏力的评价朱苏力,这位在法学界如雷贯耳的人物,可谓是个传奇。
大家说起他,眼中总是闪烁着敬佩的光芒。
他的思维活跃,简直就像一条灵动的小鱼,总是在法律的海洋里游来游去,寻找着最深邃的思想宝藏。
他的观点时而犀利,时而温暖,仿佛法律和人情世故在他眼里都变得鲜活而有趣。
说到朱苏力,很多人都喜欢提到他对法律的理解。
他的那些论述,像是春风化雨,润物无声。
他把枯燥的法条说得生动有趣,仿佛在讲述一段传奇故事,让人听得入迷。
想想看,很多法学书籍都是字里行间的学术煎饼,难得一见的美味。
而朱老师的书,简直就是那份独特的调味料,让人一口下去,顿时神清气爽。
大家都说,读他的书,就像在和一位老朋友闲聊,轻松愉快,又能收获满满的智慧。
有些学者在评论他时,总是说朱苏力的理论框架简直是金字塔般的坚固,基础扎实,上面却又能支撑起各种思想的云彩。
这就好比在一片知识的森林里,朱老师的思想如同高大的松树,直指蓝天,树下的阴凉处,总能给人提供思考的空间。
说真的,跟着他走进法学的世界,就像进入了一个奇妙的乐园,既有严谨的规则,又有无尽的可能。
而在法学界,朱苏力的影响力可不是盖的。
他的名字一出,大家就会兴致勃勃地讨论,感觉就像是老朋友间的聚会,话题永远聊不完。
他的学术活动总是人头攒动,想要聆听他讲话的人可真不少。
就像是热闹的市集,大家争相围着,看他分享那些引人深思的案例和观点。
他那幽默的风格和生动的比喻,瞬间就能让那些深奥的法律条款变得易懂,大家都乐于接受。
朱苏力在推动法治进步方面也贡献颇丰。
他的研究不仅仅停留在书本上,更是和社会紧密相连。
他总是关注那些与法律息息相关的现实问题,用自己的知识为社会发展添砖加瓦。
这种热情,感染了许多年轻学子,大家都想追随他的脚步,成为法学界的新鲜血液。
想象一下,校园里那些满怀梦想的学子,个个都像是追星族,纷纷希望能得到朱老师的指导和鼓励。
不得不提朱苏力的执着。
他对法律的热爱就像是那种十年如一日的坚持,始终未变。
法理学范畴一阶级性1、法的本质法...

周末串讲班理论法学授课提纲王锴法理学范畴一:阶级性1、法的本质(1)法的正式性(官方性、国家性)——法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的社会规范。
(2)法的阶级性——法主要体现统治阶级的整体意志(国家意志)。
(3)法的物质制约性——法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定(社会存在)。
2、法的作用(1)特点①法的作用体现在法与社会的交互影响中;②法的作用直接表现为国家权力的行使;③法的作用本质上是社会自身力量的体现。
(2)种类以及社会条件和环境的制约;(3)法调整的范围有限;(4)法自身条件的制约。
3、法的产生(1)马克思主义认为,法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的;法不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
(2)法的产生的三大根源、三大标志和三大规律:4、法的历史类型根据法产生和赖以存在的经济基础和体现的阶级意志的不同,分为:奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。
5、法的继承★(1)法的继承:不同历史类型之间、后一历史类型对前一历史类型(2)原因:社会生活条件的历史延续性、法的独立性、法作为人类文明成果、法发展的历史事实(3)法的继承的内容:法律术语、技术、形式;社会公共事务的法律规定;市场经济规律的法律规范;法的一般价值的原则。
6、法的移植★(1)法的移植:同一时代、不同国家之间,包括对国际条约和国际惯例的移植(2)原因:社会发展和法的发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、法治现代化、对外开放(3)类型:①经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律;②落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律;③区域性的法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
【注意】法的移植要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性、法律体系的系统性、要有适当的超前性。
法理学讲义

《法理学讲义》第一章法的含义[本章教学目的与要求]本章的教学目的在于帮助学习者了解有关法律含义的最基本的知识,包括法的词源和词义、“法”字使用的大体范围、法的基本类别等。
因此,要求学习者熟练掌握有关法的基本含义、范围与种类,从有关法的不同用词中体会到各种法律文化之间的差异,并能够从社会现象、社会规范中初步辨别出法律现象与法律规范,认识到不同法律类别之间的差异。
第一节法的词源与词义一、中国古代法的词源与词义汉字法的古体为“灋”。
从文字的结构上看,这个字由氵、廌、去三字组成。
据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:“灋,刑也。
平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。
”古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词,夏、商、周为刑,春秋战国为法,秦之后改为律,一直沿袭到清末。
三者的核心是刑。
一定意义上,这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。
由于中国古代一般将法与成文法相等同,并且尤其强调法自君出,所以,法律一般被人们就理解为以刑事惩罚这种国家暴力为后盾的君主控制大臣和百姓的手段及工具。
二、西方法的词源与词义由于西方国家的文字与拉丁文联系密切,我们可以以此为线索进行考察。
在拉丁语中,Jus和Lex都可以译为法,但却分别代表了两种意义上的不同的法。
Jus是抽象意义上的法和权利,兼有正义、公平的道德意蕴,通常可以在形而上的本体论范围内讨论;而Lex则是一个认识论与方法论上的经验范围内讨论的概念,原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。
这两种法律之间不是平行的各行其是的关系。
一般认为:具体的法被抽象的法所决定和支配。
这种观点与西方固有的思想方式关系密切。
从清末修律开始,汉语中的“法”、“律”的词义有所变化,不再局限于“刑”的范围。
目前,根据我国宪法的规定,我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件,这可视为狭义的法律;而在广义上,我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。
法律专业的必读的60本书

大学一年级可读书目:1. 苏力:《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》][点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。
它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法,应该如何培养我们的学习和研究进路,以及,如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。
对于大学一年级的学生来说,读完此书,会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。
后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用,更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2. 俞吾金:《问题域外的问题》[点介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本,该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地,更重要的是,该书在开辟和拓宽学生的问题域上,特别在怎样形成自己的问题意识上,有着相当的帮助。
如何提问、提什么样的问题,这是大学期间一直要注意训练的能力,它在很多时候比具体的知识要重要得多。
3. 费孝通:《乡土中国生育制度》[《江村经济》][点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年,但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮;费先生所具有的问题意识和文章风骨,我们今天仍然还差之甚远。
每一个法律人都应该反思:法学的知识贡献在哪里?4.吴思:《潜规则---中国历史中的真实游戏》[点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。
为什么在我们的正式制度外,还会有一套更为适用的潜在的规则?作者从历史中的故事投射到当今的现实。
我们可以从中反思:法律在生活中真正起作用的条件上什么?法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系?我们是在自我欺骗的冰山上生存,还是在苦涩的反省中奋起?5.王小波:《沉默的大多数》[《黄金时代》][点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。
它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察,更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神;什么是真正的人文关怀。
作为法律人,也许此书给予我们的最大启迪是:缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律,是没有生命的法律。
法理学

法理学1、法理学在法学体系中的地位:1、法理学是法学的基础理论2、法理学是法学的方法论3、法理学是法学的意识形态2、法的基本特征:1、法是调整人的行为和社会关系的规范2、法是由国家制定或认可的行为规范3、法师规定权利和义务的行为规范4、法是由国家强制力保证实施的行为规范。
3、法的要素包括:法律概念、法律规则、法律原则三类4、法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象,概括出他们的共同特征而形成的权威性范畴。
根据法律概念的普遍性程度,可以把法律概念分为一般性概念和具体概念。
根据法律概念所涉及的社会关系种类,分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念等。
依照法律概念所涉及的法律事实要素的类别,可以把法律概念区分为涉人概念、涉事概念、涉物概念三大类。
5、涉人概念:用于界定和区分法律关系的主体,如公民、法人、代理人等。
涉事概念:用于界定和区分法律时间和法律行为的性质和类别。
涉物概念:泛指具有法律意义的无人格现象,包括标的、证券、不动产、著作等法律关系客体和其他具有法律意义的无人格现象,如程序、管辖等。
6、法律概念的特点和功能:认知功能和构成功能。
7、法律规则的含义:法律规则是一种特殊的、逻辑上周全的规范。
法律规则的逻辑结构:一个完成的法律规则在结构上由三个要素构成,假定、处理、制裁。
8、法律规则和法律条文的关系。
9、法律规则的分类:按照指令性法律规则在法律调整中的不同作用,分为调整性规则、保护性规则。
依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式,可以把调整性规则分为,授权性规则、义务性规则、禁止性规则。
根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度,可以将法律规则分为绝对性规则、相对性规则。
根据法律调整是否允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿自行设定权利和义务,可以把法律规则分为强行性规则、任意性规则。
按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前,可以把法律规则分为确认性规则和构成性规则。
按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则、准用性规则。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
主讲教师周力西南政法大学行政法学院法理学教研室“知识分子既不是调解者,也不是建立共识者,而是这样一个人:他或她全身投注于批评意识,不愿接受简单的处方、现成的陈腔滥调,或迎合讨好、与人方便地肯定权势者或传统者的说法。
不只是被动地不愿意,而是主动地愿意在公共场合这么说。
”——爱德华•萨义德:《论知识分子》导论为什么要进阶?一、我记得给大家说过中国的一首民歌《敖包相会》十五的月亮升上了天空哪,为什么旁边没有云彩,我等待着美丽的姑娘呀,你为什么还不到来哟嗬,如果没有天上的雨水呀,海棠花儿不会自己开,只要哥哥你耐心地等待哟,你心上的人儿就会跑过来哟嗬,你心上的人儿就会跑过来哟嗬二、制度、信仰与信任1、法律必须被信仰、否则它形同虚设——『美』伯尔曼2、我们处于一个什么样的时代?3、我们的制度是用信仰来支撑吗?We live in and by the law. It makes us what we are: citizens and employees and doctors and spouses and people who own things. It is sword, shield, and menace: we insist on our wage, or refuse to pay our rent, or are forced to forfeit penalties, or are closed up in jail, all in the name of what our abstract and ethereal sovereign, the law, has decreed. And we argue about what it has decreed, even when the books that are supposed to record its commands and directions are silent; we act then as if law had muttered it doom, too low to be heard distinctly. We are subjects of law’s empire, liegemen to its methods and ideals, bound in spirit while we debate what we must therefore do.------Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1986三、我们怎样看待进阶?1、一门更加深入的课程?2、一些“有用”的知识?3、走近哲学的视野?4、我们需要明白的一个关键:法理学就是法理学史,法理学史就是法理学四、进阶的知识体系1、如何理解法治问题2、权利论题的展开3、法律的方法问题4、法律社会学的一般理论五、法理学的基本问题1、什么是正确的法?(何谓良法,或者说法律本身的正当性问题)本质问题和价值问题 2、如何发现与运用正确的法?(良法如何获得,如何实现)认识论问题和方法论问题3、法理学基本问题在《进阶》中的展开(怎样阅读这本书?)法理学基本问题图示六、一系列提问下的法理学1、科学与非科学的争论(1)何谓科学与非科学(2)把握非确定性问题的法理学(3)法理学、法学基础理论、法哲学2、在提问与回答之间(1)非确定性问题(2)标准的标准、原则的原则七、怎样提出问题——提问方式(一)、形而上的路径1、什么是形而上2、为何关注形而上3、标准——什么是最终的法?(二)、科学主义的路径1、科学与非科学2、法与不法的界限在哪里?(三)、语言逻辑的路径1、我们如何理解法律语言2、法律是怎样被表达的(四)、存在主义的路径1、被“抛入”的困惑2、法律如何关注我们的存在第二章法治的概念问题法学家们在关注什么问题?唐太宗错杀张蕴古贞观年间,河内人李好德,疯疯癫癫,口出狂言,有人举报其散布妖言,唐太宗便下令司法机关审查他的问题。
经过一段审查,大理寺丞张蕴古奏报:有迹象表明李好德的精神不正常,不应当承担责任。
但随后有人又上书弹劾张蕴古,说他有意包庇李好德。
李现他瞒报了与案犯的关系,一气之下当即下令将张蕴古斩首。
一、法治是一个什么样的问题?二、法治的概念(一)英文释义(二)法治概念的由来1、一个经典概念“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。
”——亚里斯多德第一点:提供了法治的两个基础我们似乎可以发现一点:这里的法治与我们现代的法治可能有距离。
第二点:这里不是我们要说的法治第一、这是源于一个人治与法治的论争也就是智慧与法律的论争(例证)第二、这里的法治是“法律的统治”“我们许可的不是人的统治,而是法律的统治“。
“如果既是贤良政治,那就不会乱法”。
(例证)——《政治学》那么,这是法治吗?其一、儒家的德治“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所错手足。
”“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。
”(《论语·子路》)其二、法家的法治“威不两措,政不二门,以法治国,则举措而已。
”。
《管子·明法》“国无常强,无常弱。
奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。
”(《韩非子·有度》)3、古代时期观点的基本理解A、在这个时期,法治与人治只是统治的方式,不是现代意义的法治。
B、在中国的古代,指导思想尽管是德治,但是各个朝代的法律制度都是非常严密的,但是这是一种人治。
C、法治绝非告诉我们按照法律规则来处理一切事物,如果我们按照亚里斯多德的概念来理解法治的,那么我们可以认为,良法的标准需要一个限定。
4、现代意义的法治概念(1)为什么前面所说的概念不是现代意义的法治?(或者认为不是)(2)法治的现代概念的来源洛克(John Locke, 1632―1704)A、契约论的传统B、人权——主权——权力的系统C、人权原则作为法治的基石rightC、基于洛克的学说,还有一个经典的法治定义:第一,权利基础原则。
第二,平等原则。
第三,有限权力原则。
(1)权利的绝对性是法治最基本的要素。
(2)这里法治不是统治方式,而是人们依据人权原则,制定规则,是一种自治。
(3)有限权力要求公权力的行使必须得到法律授权,否则公权力的行使非法。
那么,法治要求对公权力制约吗?D、司法权与行政权的分立理论的进入试想:如果没有司法权与行政权的分立,何以保障所谓权力受到限制?一是指裁判权只能由法院行使,其他任何机关都不能行使;二是指法官独立行使裁判权,只服从宪法和法律,既不受立法、行政机关的干涉,也不受其他法院或本院其他法官的影响。
E、正当程序原则的引入(1)这是源于《大宪章》的内容“自然正义”原则。
这个原则包含两项具体要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。
第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。
后来改变为:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。
——汉密尔顿 1787procedural justice 程序正义的观点的引入(2)正当程序原则例子:米兰达规则(Miranda Rule)1、你有权保持沉默,你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。
2、你有权利在接受警察询问之前委托律师,律师可以陪伴你接受询问的全过程。
3、如果你付不起律师费,只要你同意,在所有询问之前将免费为你提供一名律师。
4、如果你不愿意回答问题,你在任何时间都可以终止谈话。
5、如果你希望跟你的律师谈话,你可以在任何时候停止回答问题,并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。
第一,法律程序对程序主持者的“正当”要求(1)中立性(2)程序理性。
(3)排他性。
(4)可操作性。
第二,接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。
(1)平等参与性。
(2)程序自治性。
(3)程序人道性。
第三,程序法律行为的及时终结性。
第四,程序法律的公开、透明性。
(三)法治的概念法治,是以人权原则为基础的规则治理模式,这种治理模式以限制权力的权力分立为基础,强调通过正当的法律程序来保障个体化的人的权利。
参照:《德里宣言》第一,根据法治原则,立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。
第二,法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。
第三,要有正当的刑事程序。
第四,司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。
(一)如果仅仅是一种治理国家的模式,那么它与人治没有什么明显的区别。
想一想:这是为什么?(二)选择的开端1、生活的确定性的需要2、把人从特定的群体中解放(回想我们开头的那个故事。
)3、选择本身意味着打破3、回到我们开始的那几个问题(1)生活问题——牵涉到人的生活选择(2)制度问题——一个国家的制度选择(3)思想问题——行为模式的动机选择我们的选择其实就是在这里的选择4、法治“好”吗?(1)不一定“好”(2)法治解决的问题不是“好”(3)其实法治的另一个名称叫“宪政”四、从“法制”到“法治”这也是一个选择,特指我们国家从1978年-2007年的国家运行模式选择。
1、1978年以前——无所谓法制还是法治1958年北戴河政治局扩大会议“不能靠法律治多数人”“法律只能作为办事的参考”1959年4月,撤销司法部。
1969年,正式撤销检察院;最高人民法院只留下七八个人的办案组,地方人民法院的审判工作由公安机关军管会的审批组取代。
2、1978年以后的历史(1)什么是“法制”?有学者认为这是静态的概念。
也有学者认为这是等同于“legal system”还有学者认为是按照民主原则把国家管理制度化、法律化,并严格依法进行国家管理的一种方式。
(2)我们的法制开端“1978年12月22日通过的《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》,首次载入“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制”内容。
”社会主义法制的基本原则1978年12月13日,邓小平作了《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的重要讲话,第一次提出了社会主义法制的四项基本要求:3、法制向依法治国转变依法治国,建设社会主义法治国家。
《宪法修正案》(1999)第十三条宪法第五条增加一款,作为第一款,规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。
”考虑三个问题:(1)依法治国是什么?(2)法治国家是什么?(3)这两个问题怎么理解?依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。