法理学(朱苏力)修正版
法的故事 朱苏力
“法”的故事朱苏力北京大学法学院教授上传时间:2005-1-29浏览次数:7749字体大小：大中小一．翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法”字古体写作“灋”。
根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。
之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。
这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。
二．我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。
“法”字的起源也许就是如此。
但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。
许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。
其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。
即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。
即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。
换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。
而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。
注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。
许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。
朱苏力
主要译著：
《法律的运作行为》，布莱克著，中国政法大学出版社1994年（与唐越合译）
《法理学问题》，波斯纳著，中国政法大学出版社1994年
《宪政与分权》，维尔著，三联书店，1996年
“什么是你的贡献？”，《中国书评》（香港），1996年5月总第10期
“再论法律规避”，《中外法学》，1996年第4期
“现代法治的合理性和局限性——秋菊的迷惑和山杠爷的悲剧”，《东方》，1996年第4期
“The Function of Legal Evasion in China’s Economic Reform，From a Socio-legal Perspective”，Legal Development in China，Sweet & Maxwell，1996
《美国宪法在海外》，亨金斯编，三联书店，1996年（郑戈、赵晓力、强世功译，朱苏力校）
《宪政与民主》，埃尔斯特等编，1996年（潘勤、谢鹏程译，朱苏力校）
《司法过程的性质》，卡多佐著，商务印书馆，1998年
《国家篇·法律篇》，西塞罗著，商务印书馆，1999年（沈叔平、苏力译，苏力校）
“经济学帝国主义”，《读书》，1999年6期
“学术批评的学术标准”，《中国社会科学》，1999年第4期
“法律与科技问题的法理学重构”，《中国社会科学》，1999年第5期
“法院的审判职能与行政管理”，《中外法学》，1999年第5期
主要译文：
“More on Avoidance of the Law”，Social Sciences in China，vol．XIX no．4，1998 winter.
驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》
驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，这本来是一个极为寻常的司法解释，然而，却引起轩然大波，对之大加挞伐的遍及媒体和理论界。
理论界尤以苏力教授的《一个不公正的司法解释》一文，为最有代表性的、最有力量的质疑。
苏力教授一直是我非常敬重的一位学者。
我这么说，并不是因为我是他的学生或者与其有过交往。
事实上，我与苏力教授素昧平生，从未有过一面之雅。
但是，苏力教授翻译了很多波斯纳的著作，我是略为流览过的（很惭愧还没有一本通读过）；其作的一些论文和演讲稿，我到是认真拜读过（包括这篇《一个不公正的司法解释》，一笑！）。
朱教授“独立之精神、自由之思想”从其文字中跃然纸上，在我心目中留下极深的映象。
一位知名法学家（尤其是这样一位我认为在学术上确有造诣的学者），对一个司法解释进行这么认真的讨论，而且意见如此之鲜明，作者必然是极有把握的。
这是我阅过此文以后的第一个触动，也是我在打算撰文反驳其意见时一个重要的担忧之处。
我的水平与朱教授是不可同日而语的，与其进行论战有蚍蜉撼树之嫌。
然而，“尺有所短，才有所长”，苏力教授虽是著名学者，毕竟是研究法理学的，对部门法的研究可能还不够具体；虽然是境界极高之法律人，但毕竟是理论界的，对司法实践的了解也许尚欠深刻。
所以，我这样一个小辈的、刑法界的、司法界的普通的法官，与大教授进行讨论，或许会提出一些有价值的研究思路？或者给看清法律大厦的一个大厅、一个房间、一个拐角多一盏灯？[1]我先声明几点：一、苏力教授的治学范围是法理学，论证自然从大处着手；而我是一名刑事法官，只能多从部门法的角度下笔。
二、苏力教授在文中大量引用了美国法律界的许多资料，我没有看过，而且本人对英美法系刑法理论了解甚少，一定会有很多外行话。
三、本人虽然身为法官，但自认为还能以独立的观点来看问题，绝没有本位主义的私心。
法理学第一章法的概念
二、法的定义
法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的， 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以 权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期 望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
三、当代中国法的复杂性
“一国两制三法系四法域”
第三节 法的特征
gesetz
意大利文： diritto legge
西班牙文： derecho ley
正义权利 规则
பைடு நூலகம்
（公平、公正）
秦穆公谓伯乐曰：“子之年长矣，子姓有可使求马者乎？”伯乐对曰： “良马可形容筋骨相也。天下之马者，若灭若没，若亡若失。若此者绝尘 弥辙，臣之子，皆下才也，可告以良马，不可告以天下之马也。臣有所与 共担纆薪菜者，曰九方皋，此其于马非臣之下也。请见之。”穆公见之， 使行求马。三月而反报曰：“已得之矣，在沙丘。”穆公曰：“何马也？” 对曰：“牝而黄。”使人往取之，牡而骊。穆公不说。召伯乐而谓之曰： “败矣！子所使求马者，色物、牝牡尚弗能知，又何马之能知也？”伯乐 喟然太息曰：“一至于此乎！是乃其所以千万臣而无数者也。若皋之所观， 天机也。得其精而忘其粗，在 其内而忘其外。见其所见，不 见其所不见；视其所视，而遗 其所不视。若皋之相者，乃有 贵乎马者也。”马至，果天下 之马也。
清末民初：“法律”一词被广泛使用。
现代
法的整体——广义：“法律面前人人平等”（法）
全国人大及常委会制定——狭义：“一切法律、行政法 规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” （法律）
二、西文
英 文： the law a law/laws
拉 丁 文： jus
lex
法 文： droit
loi
法理学(第五版)课件第一章法学
治与经济社会发展等法理学基本论 题进行了全面阐释；对全
面依法治国、建设法治中国的重大理论与实践前沿问题进行了
系统论述。
目录
• 第一编 法理学导论 • 第一章 法学 • 第二章 法理学的性质与对象 • 第三章 马克思主义法理学的产生与发展
• 第三编 法的起源和发展 • 第十二章 法的历史 • 第十三章 法律演进 • 第十四章 全球化与世界法律发展
ought to be） ➢ 社会法学派：主张法学应着重研究“实际运行并有
效的法律”（law in operation）
法学的研究对象
法学是以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称 ➢ 历时性研究：考察研究法的产生、发展及其规律 ➢ 共时性研究：比较研究各种不同的法律制度，分析它们
的性质、特点以及相互关系 ➢ 法的内在方面：法的内部联系和调整机制 ➢ 法的外在方面：法与其他社会现象 ➢ 形式性方面：法律规范、法律体系的内容和结构以及法
法学的研究方法
法学的研究方法
➢ 方法论：把某一领域分散的各种具体方法组织起来 并给予理论上的说明。
➢ 法学方法论就是由各种法学研究方法组成的方法体 系以及对这一方法体系的理论说明。
➢ 法学方法论的两个基本层次：第一个层次是法学方 法论的原则；第二个层次是各种法学方法
➢ 以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持的 方法论原则：实事求是的思想观点；社会存在决定 社会意识的观点；社会现象的普遍联系和相互作用 的观点；社会历史的发展观点。
部
环境资源法学
门
军事法学
划
刑法学
分
诉讼法学
。。。
按 照 认 理论法学 识 论 应用法学 划 分
马克思主义法理学思想与中国法治建设实践和中国传统法律 文化相结合，产生了中国化的马克思主义法理学理论，并经历 了三次伟大飞跃。
法理学(第二版)
法理学(第二版)法理学是从法的角度研究道德学的一门学科，致力于试图通过认识法律本身来理解道德应该如何被限制和表达。
它专注于探索我们如何在法律和道德话语中建立正确且可接受的关系，以及如何将这两者运用于社会真实复杂的情形中，其原则同样适用于个人和社会生活中的问题。
内容上，法理学包括哲学家和法官先后提出的各种论点，其中包括道德理论、相关学术和政治理论，以及对其他学科（如建筑学、经济学、历史学和人类学）的借鉴和引用。
在法理学的研究中，人们通常深入探索法律能够何种方式反映道德，也就是所谓“正当性”。
正当性是指法律与社会道德准则一致，从而被认为是正当的、拥有合理性的。
从这个角度来看，法律不是仅仅是技术性的和执行性的，而是可以被认为是对客观道德的解释和批判性的评估。
因此，任何情况下，法律都是有机地与道德、道德理论和道德批判结合在一起的。
据此，法理学的研究不仅仅探讨法律如何与道德关联；它也与其他学科交互，并探讨伦理学、哲学和文化可以为法律话语树立建设性影响，以及如何影响社会成就。
此外，法理学还会对政府当局如何实施立法做出解释，特别是当政府遭遇法律和道德冲突的时候。
这样的冲突可能会涉及政府宣传的一些道德方面的问题，例如隐私权、反歧视原则和人权保护。
举个例子，政府可能会试图在法律与原则之间达成平衡，但这种平衡却可能导致被侵犯者受到制裁，从而发生冲突。
这一点很可能会涉及相关宪法拒绝原则，也就是不应使用暴力或强迫，以及其他更多可能会影响政府实施法律的有关问题。
另外，法理学也会涉及宏观问题，如如何调整社会原则、调整政府权力以及社会应如何调整其社会秩序以共享道德利益等。
法理学的介入将有助于构建可接受的社会制度和公共学说，从而有助于使社会更加具有包容性与文明程度。
因此，法理学可以说是一门提高人们的道德意识，使人们建立更积极正面的关系，以及使社会变得更公正、更和谐的科学。
苏力法学原理
法学原理名词解释Chenran@BDWM第二讲：法律：（制定法，实证法的观点）是指由立法机关或有权机关制定的，法官愿意使用，行政机关乐于执行的规则，是以国家强制力执行的统治阶级的意志体现。
自然法：自然法是以永恒的理性，不变的良知，亘古不替的真正在世界各地都是用的法律。
自然法认为，所有的实证法都不是法律，除非符合自然法。
自然法用于抵抗暴虐、不合情理的实证法。
制定法：国家强制力保证的一种社会规范。
裁量权：裁量权是法治中一个重要的组成部分，必须在一定限定（即一定职务）以内。
法律=规则+自由裁量。
第三讲：法律的功能和作用功能主义：法律客观上而非主观上起到的作用。
法律作用的发挥总是要收到社会中各种因素的影响，法律的客观作用往往与人们预期相差很大。
法律总是要满足人们的某种需要。
秩序：秩序是人类社会的根本，人先是感受到了秩序然后才意识并追求公平。
秩序是一种主观上的问题预期，是由广义上的法律——由社会各种强制力——而不仅仅是法律——保证实施的行为规范。
第四讲：法律的起源法律起源的逻辑研究方式：用少部分理论来解释绝对多数现象，甚至对未来加以预测。
法律起源的历史研究方式：认为社会资源的稀缺性引发的人类对资源的争夺，在社会发展水平低时，是由基于生物本能的报复性行为来解决的，而当社会发展进步时，则出现了法律来作为报复的代替机制。
第五讲：大陆法系与普通法系法系：是一个比较法上的概念，即根据若干国家地区的历史传统，在法律实践和法律意识方面所具有共性进行法律分类，对具有共同传统的法律制度的总称。
大陆法系：以古代《罗马法》以及十九世纪初法国一些列法典发展起来的法律总称，又称罗马——日耳曼法系。
代表性法律文件：《罗马法》《法国民法典》《德国民法典》。
产生的背景：商业社会对法律统一的需要；思想家关于君权至上的学说特点：法治是在专制基础上形成；法学家的论证与阐述作用明显；由立法机关制定；法律制度建立相对容易。
英美法系（Anglo—America Law）或普通法（Common Law）：产生于英国中世纪，由判例抽象出规则而不是脱离于生活，通过遵循先例等原则等在上下级法院之间加以统一后形成的一套法律制度。
《法理学》教学大纲2024
《法理学》教学大纲（2024）一、课程基本信息课程代码：课程名称：法理学课程性质：基础必修课开课时间：第一学期开课对象：法学专业本科生学时 /学分：56学时/3学分二、课程目标学生通过本课程的学习能达成以下目标：课程目标1：树立法治信仰。
使学生认识到法治对于维护社会秩序、保障公民权利和促进社会公正的作用。
引导学生理解法律的内在价值，包括正义、公平、自由等，并将其内化为个人行为准则。
课程目标2：掌握法理知识体系。
掌握法律体系、法律渊源、法律关系、法律效力、法律责任等基础概念。
了解法律的历史发展脉络。
理解法律的制定、实施、监督、遵守等环节的特点、原则、程序等知识。
课程目标3：掌握法理分析方法。
形成运用法律解释、法律论证、法律比较等分析方法的初步意识和能力，引导学生将法理学与其他学科知识相结合，形成跨学科的思维视角。
四、课程目标与教学内容、教学方式方法的对应关系五、课程目标与考核内容方式的对应关系六、课程成绩评定与课程目标达成度评价方法1.成绩评定方式（百分制）课程总成绩 =期末考核总成绩（百分制）×60% +所有过程性考核总成绩（百分制）×40%2.课程目标达成度评价方式七、考核标准八、课程学习资源（一）教材《法理学》编写组：《法理学》，高等教育出版社，2019年。
（二）主要参考书目沈宗灵：《法理学》，北京：北京大学出版社，1999。
付子堂：《法理学初阶》（第二版），北京：法律出版社．2006。
赵震江、付子堂：《现代法理学》，著，北京大学出版社，1999。
张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社，。
1997。
朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社,1996。
梁治平：《法律解释问题》，法律出版社, 1997。
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xx 教学大纲《法理学》
第一讲何为法律视频
1、2
一、制定法
二、习惯法
三、法理与情理
四、自然法
五、权限内的裁量
六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频
3、4
一、功能
二、法律的功能
三、法律的特点
四、后果主义
第三讲法理学问题（法律起源于复仇）
视频
5、6
一、三种规则遵守方式
二、复仇
三、复仇的弱点？
四、复仇弱点之校正
五、制度化的复仇
六、法律的发生第四讲法律的起源（视频
7、8
一、前提条件
1. 劳动分工
2. 剩余劳动
3. 国家统一？
二、新问题
1. 代理问题
2. 信息问题
3. 意识形态问题第五讲法系问题视频
9、10
一、法系作为法理学问题
二、英美法系与大陆法系特点
三、大陆法系的制度优点
四、英美法系的制度优点
五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频
11、12
一、基本观点
二、自由主义的多种形态
三、法治
四、自由：
消极与积极
五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频
13、14
六、自由的责任
七、个人主义
八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献
十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频
15、16
一、针对的问题（背景）
二、什么是社群
三、主要观点与主张
四、社群主义的理论困境
五、社群主义法学的实践难题
六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频
17、18
一、问题
二、被遗忘的xx
三、现代民族国家的xx 问题
四、人治到法治
五、法理学
xx 的经验第十讲xx 问题视频
19、20
一、民族国家建立过程中的
xx 问题二、xx 之后（从人治到法
治）
1. 魅力型政治（人治）
2. 传统型政治（法治）
3. 法理型政治（法治）
三、经验总结（xx 法理学）第十一讲职业主义法理学视频
21、22
一、职业
二、职业主义及其发生
三、核心主张
1. 法律的治理
2. xx
3. 法律形式主义
4. 法律论证及推理第十二讲法律与经济
（以传统农业社会为例）视频
23、24
、概述二、传统农业社会的经济与社会组织
三、制度需求
四、法律制度供给
五、儒家思想（意识形态）作为制度
六、弱点
第十三讲现代化与法治
视频
25、26
一、现代化
1. 经济发展
2. 人的解放（社会结构的变化）
二、制度需求
1. 防止各种机会主义
2. 管理各类新问题
3. 立法、执法、司法的变化
4. 职业xx
三、政府的法治
1. 大政府
2. 控制权力
3. 防止腐败
4. 知识与信息
第十四讲法治与空间
视频
27、28
一、空间问题
二、xx 与xx
1. xxxx
2. 现代xx
3. xx
三、xx 作为xx
1. 政治
2. 经济
3. 文化
四、农村与XX （发展不平衡）
第十五讲法律与时间
视频
29、30
一、法律中的时间变量
核心是预期的成本问题
二、法律不溯及既往刑法、民事经济法律三、法治中的时间xx
1. 稳定现状的xx
2. 革命、改革与时间
四、xx 法治中的时间问题
1. 时代问题
2. 理论逻辑的实践逻辑
3. 社会心态调整
4. 空间问题的第十六讲法律的人性基础
视频
31、32
一、人性基础
1. 意义
2. 人性的含义
二、人性的基本假定
1. 理性人
2. 有限认知能力
3. 常人标准
三、经验考量
1. 法律中的经验传统
2. 早期研究
3. 社会生物学发现
四、社会生物学的法律制度启示第十七讲法律与科技
视频
33、34
一、法律为什么关心科技
二、科学对法律的影响
三、法律限制科学因果关系
四、技术对法律的影响
五、法律的因果关系第十八讲法律、国家、政治视频
35、36
一、什么是政治
1. 政治
2. 国家
3. 政党政治
二、革命时期的法律与政治
1. 革命
2. xx
3.转型
三、常规时期的法律与政治
1. 宪政
2. 经济建设
3. 管理公共事物
4. 民生与xx
第十九讲司法的边界
视频
37、38
一、校正正义为司法
1. 分配正义（立法）
2. 校正正义（司法）
3. 司法的特点
二、司法的社会制约
1.政府的资源
2. 信息获得的难易
3. 交通与人员流动
三、制度供给与纠纷者的特点
1. 纠纷者、政府、解决纠纷者
2.外在性问题、收费问题提
四、原则
2. 有利于非正式制度
3. 正式与非正式制度的一致性
1.重大
第二十讲xx 问题
视频
39、40
一、两种xx
1. 宪政的、司法的
2. 防范政党用胡萝卜和大棒两种方式来影响司法独立
二、司法为什么独立
1. 孟德斯鸠
2. 联邦党人
3. 比较制度能力
司法独立是因为相对于检察、公安而言它实力最弱，只能保证它的独立
三、XX与专业化、民主化
1. 与专业化
2. 与民主化
四、司法的自我约束和限度。
1. 与时俱进也应当保持制度稳定性。
2. 中国大量的纠纷是在派出所解决的。
第二十一讲法律解释与判断视频
41、42 一、为什么及何为法律解释
二、文义解释字面解释、特殊文义解释
11 / 13
三、法意解释原意解释目的解释
四、体系解释语境解释
五、解释规则问题
六、重要的是判断先判断后解释关于后果第二十二讲法治意识形态视频
43、44
一、XX传统法治意识形态 A 十,
1. 先秦
2. XX
3. 汉
二、当代法治意识形态构建1.法治XX
3. 司法是正义最后一道防线
4. 实现正义哪怕天塌下来
5. 法律必须信仰
三、功过及对我们的期待
2.法律万能
12 / 13。