《法学概论》读书笔记

《法学概论》读书笔记

法学，是一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。

法学，在中国先秦时期称为“刑名法术之学”，自汉代开始各代又有“律学”的名称。

我国法学的划分：

1.从法律部门划分的角度，一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之对

应。

2.从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、

原理和规律等；应用法学主要研究国内和国际法的基本结构和内容，以及它的制定、解释和适用。

一、西方法学的历史

西方法学起始于古希腊。古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民（尤其是自由民中的知识分子）认识和评价社会的能力，促进政治学、伦理学、文学、美学等专门知识体系的形成，并提出了一系列法理学问题：法与权力、理性的关系、法与人、神、自然的关系，法与利益、正义（在人们互相冲突或重叠的主张之间，什么是正当的或正义的），人治和法治（人治优于法治或是相反），守法的道德基础和政治基础（人们为什么要服从法律和国家）等等，用西方法学家的话说，这些问题是法学的“永恒主题”。

古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学家不仅提出了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。

中世纪是西方社会最灰暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。“中世纪的世界观本质上是神学的世界观”、“中世纪把意识形态的其他一切形式---哲学、政治学、法学，都合并到神学中，使它们成为神学中的科目”。（《马克思恩格斯全集》）

13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。把人性而不是神性看做国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到人间。注释法学家和人文主义法学家把古代法学传达到近代的使者，他们的研究是连接古代法学和近代法学的纽带。

17世纪开始资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学，也解放了法学。近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型表达形式是自然法学派的“社会契约论”和“天赋人权论”（自然权力论）。

从18世纪末开始，分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学出现。

在19世纪前期，法学基本上是哲学家或政治学家的法学。19世纪中后期，法学开始由哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法学。

20世纪“新马克思主义法学派”异军突起。

二、中国法学的历史

中国法学的历史大体上分为四个阶段：夏、商、西周时期，春秋战国时期，西汉至清代中期，清末至中华民国。

《商书》中就记载“以德配天”、“明德慎刑”的思想和政策，“明德慎刑”的思想显然是后来儒家“德主刑辅”思想的文化渊源，它在相当长的时期内支配封建法学和法律制度的主导思想。

春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷，形成了百花竞放的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学立场出发，强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治

力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅、综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家从天意乃法的根源的法律观出发，主张以天为法，循法而行；他们提出“兼相爱，交相利”的社会信念，主张在经济上重视生产、节约、利民，在刑罚上“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，“无为而治”，与古希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合，这是中国法律虚无主义思想的先河。法家的代表人物大都是政治活动家。他们明确提出“依法治国”主张。

中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。

美国法学家博登海默说：“研读法律的学生如果对其本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国的法律制度对周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构和作用，那么他在领悟宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中都存在法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性的影响。”

三．法学与相邻学科

1.法学与哲学。哲学始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。法理学是对法的一般基础的哲学反思，或者是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。

2.法学与政治学。有人形象地说，法学和政治学是一枚硬币的两面。在历史上，法学和政治学长期不分彼此。当然法学问题和政治问题不能并列研究。

3.法学与经济学。经济基础决定上层建筑。政治经济学的理论和方法，更有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。

4．法学与社会学。社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。社会学把整个社会作为研究对象。社会学主要研究社会结构和社会进程的宏观问题，其中包括社会关系、社会组织、社会文化、社会规范、社会制度、社会和谐与社会冲突、社会运动和社会变迁、社会越轨和社会控制、青少年犯罪、黄赌毒等。法学与社会学有很广泛的共同论题。

5.法学与历史学。历史学是研究人类社会发展的具体过程及其规律的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去所作所为，以帮助人类温故而知新的科学。法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物；法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。经验总是历史的东西。

6.法学与逻辑学。逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。如何正确运用演绎推理、归纳整理、类比推理、模糊推理、概率推理、统计推理等逻辑方法在法律运用中至关重要。

第二编法的本体

一、法的概念

对法是什么做出清晰和准确的解释，却是一项极为棘手的理论解释。英国法学家哈特曾引用圣.奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难。圣.奥古斯丁说：“时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了”。

法是有国家制定、认可并由国家保证实施的、反映特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社