解决“法律漏洞”的建议性思考——兼论司法实践中对普通法系的“法官造法”之镜鉴
法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补
法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补摘要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。
关键词：法律漏洞；习惯法；漏洞填补方法中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02一、法律漏洞的成因分析拉伦茨指出："无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。
换言之，法律必然'有漏洞'。
"[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面：（一）法律的滞后性，不能适应时代发展的需要，是产生法律漏洞的客观原因立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。
在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。
那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。
（二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而"人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。
况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。
人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生"[2]。
因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。
（三）法律的概括性、模糊性和不确定性是法律漏洞产生的重要原因法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。
从分析法学角度论法律漏洞及司法对策
从分析法学角度论法律漏洞及司法对策中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073【摘要】本文首先通过对西方法理学三大主要流派是否存在法律漏洞的观点的分析，肯定了法律是存在漏洞的，并且我们应该站在分析法学派的角度看待该问题。
其次，文章阐述了法律漏洞的概念及四种表现形式。
最后，对症下药，从微观、宏观两层面论述了填补法律漏洞的司法对策。
【关键词】分析法学；法律漏洞；司法对策近几年来，有关法律漏洞的案件层出不穷，引发了社会各界的深思。
因此，对法律漏洞的探讨很有理论和实践价值。
本文将从是否存在法律漏洞、法律漏洞的概念和表现形式及司法对策这三个角度展开论述。
一、法律是否存在漏洞（一）西方法理学流派的观点自古希腊起，西方的法学研究就呈现出百家争鸣的热闹局面。
自然法学派、实证分析法学派和社会法学派这三大学派起着领头军的作用。
但对于法律是否存在漏洞这一命题，三大法学派的观点各异。
自然法学派认为，实体法从属于高级法，任何实体法都必须符合普遍认可的理性、本性等原则。
也就是说法律不只规则，还有凌驾于规则之上的公平、正义等抽象的高级法。
当法律规则缺失时或适用法律规则违背人类理性、公平和正义时，司法人员应以抽象的原则解决问题。
所以，法律是无所谓有漏洞的。
19世纪的实证分析法学派抨击了自然法学派的观点，认为法与道德相分离，法律存在是一回事，它的优缺点又是另外一回事，即就是“恶法亦法”。
代表人物凯尔森认为法应当试图回答是什么和怎么样，而不是回答应该如何。
他坚持主张把一切非法律因素从法学理论中排除出去，建立一个真正的纯粹的法学理论①。
哈特也坚持了实证分析法的基本立场，认为“法律规则存在空缺结构，这意味着很多东西留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在分量不等的利益之间做出平衡”。
②可见，分析法学认可法律存在漏洞，而且还尝试着填补这一漏洞。
19世纪末的社会法学派运用社会学方法研究法律与千变万化的社会之间的关系。
该学派的集大成者庞德深化了埃利希关于法律是社会中的法律的论点。
对法律漏洞及其填补之浅见
对法律漏洞及其填补之浅见作者：魏勇来源：《群文天地》2009年第16期一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。
但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。
修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。
针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。
①一、法律漏洞存在具有其必然性在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。
②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。
用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。
“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。
③时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。
立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。
所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。
毫无瑕疵的制定法是不存在的。
填补法律漏洞之法官造法问题探究
棱 两 可 性 ．所 以司 法 机 关根 本 就 不 可 能将 自己局 限 于 某基 本
职 能 之 中 ． 且 总是 发 现 有 必 要 对现 有 法 律 进 行 扩 充 和补 充 ， 而
性分析 ． 比较 法官 造 法 与 立 法 的 异 同 ， 大法 系法 官 造 法 问 题 的 分 析 以及 我 国 法 官造 法 的现 状 与 不足 等 方 面 ， 法 两 对
官 通 过 造 法 来填 补 法律 漏 洞的 问题 进 行探 究 。 关 键词 ： 法律 漏 洞 ； 官造 法 ； 法 ； 大 法 系 法 立 两
不 受立 法 机 关 或 者行 政 机 关 的 侵 害 ， 等 。 等
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
法 院 以解 决 法律 争 议 为 天 职 ，而 法 律 争 议 是 基 于特 定 的 事 实 状态 产 生 的 、 要 通 过法 律 规 则 加 以 解决 的争 端 。 请 法 需 诉 院解 决 的法 律 争 议 被称 为 案 件 。 法 院 的角 色 就 是 将法 律 适 用 于 案 件 的事 实 ， 以和 平 的 方式 解 决 争 端 。 为履 行 职 责 ， 院必 法
据 时 ． 可 能 需要 法 院 去 “ 法 ” 就 造 。
当 然 ， 院 的基 本 职 能 不 是 造 法 ， 是 裁 决 争 议 ， 法 不 法 而 造 过 是 法 院 裁决 案 件 的辅 助手 段 。正 如 法理 学 家 所 指 出 的 ：司 “
法 机 关 的 主 要 职 能 是 根 据 某 一 先 已存 在 的 法 律 解 决 争 议 ； 由 于 这 种 先 已存 在 的 法 律具 有 必 然 的 不 完善 性 和 频 繁 出 现 的 模
从 而 在 概 念 上排 除 它 所 具有 的决 断 和立 法 的特 征 。 ” 立 法 和法 官 造 法 是 不 同 的 。就 司 法而 言 ，它具 有 下 列 特 征 ：１ 它 与 案 件 和争 议联 系 在 一 起 ， 为 与 “ 事 人 ” 关 ； （） 因 当 有 （ ） 官不 偏 不 倚 ；３ 无 起 诉 即无 审判 。 ２法 （） 与立 法 程 序 和行 政 程 序 不 同 ．法 院不 能 依 职 权 自行 启 动 司 法 程序 ，必 须 由原 告 启 动 。 些基 本 属 性 使 司 法 程序 与 政 治程 序 截 然 不 同 ， 这 也是 司法 程 序 的底 线 ， 且 ， 是 司 法 程序 高度 的 权威 性 和 独 特性 力 量 而 还 所 在 。如 果 行 政 管理 者 或 者 立法 者 就 其 管辖 的是 想 介入 党 派 利 益 ． 表某 些 人 或 集 团偏 向于 他 们 ， 听 取利 害 关 系方 的意 代 不 见 ， 者 未 经利 害 关 系方 的 申请 而 启 动程 序 ， 或 往往 也 不 被 视为 滥 用权 力 。 当然 ， 当今 的趋 势 是 使 立 法 程序 和 行 政 程序 “ 司法 化 ” 如 引入 听 取 利 害 关 系 方 的 意 见 的程 序 ， 过制 定权 利法 ， 通 案 、立 法 机 关 和 行政 机 关 程 序 规 则等 制 度 而 保 护少 数 人 利益
论法官造法
论法官造法法官作为司法体系中的重要角色，其职责之一就是解释和适用法律。
在司法实践中，法官不仅要根据已有的法律规定来裁决案件，还需要根据法律的精神和目的进行判断和决策。
这种行为被称为“法官造法”，即法官在法律的空白或不明确之处进行创造性的解释和规定。
法官造法的本质是填补法律的漏洞和不足。
在现实生活中，法律难免会遇到一些新的情况和问题，而现有的法律规定无法完全解决这些问题。
此时，法官就需要根据法律的宗旨和价值观，结合社会发展的需求和现实情况来进行判断和决策，以便更好地保障公正和公平的实现。
例如，在互联网时代，法官如何界定网络侵权行为、网络言论自由等问题，就需要借助法官造法来填补法律的空白。
法官造法的实践需要遵循一定的原则和方法。
首先，法官应当尊重立法机关的意图，尽量避免对法律规定进行过度解释或修改。
其次，法官应当注重法律的一贯性和稳定性，避免随意改变法律的解释和适用方式。
再次，法官应当注重公正和公平的原则，确保法律的解释和规定符合社会的公众利益和普遍价值观。
然而，法官造法也存在一些争议和风险。
首先，法官造法可能导致法律的不确定性和不稳定性，给法律实施和司法公正带来困难。
其次，法官造法容易受到个人主观意识和偏见的影响，可能导致判决结果的不公正或不合理。
再次，法官造法可能侵犯立法机关的权威和独立性，破坏法律体系的完整性和权威性。
为了避免法官造法的滥用和风险，需要建立健全的法律体系和司法制度。
首先，立法机关应当加强对法律的修订和完善，尽可能减少法律的漏洞和不足。
其次，司法机关应当加强对法官的培训和监督，确保法官能够正确理解和运用法律。
再次，公众应当加强对法官造法的监督和参与，提供必要的反馈和建议，以促进法官造法的公正和合理。
综上所述，法官造法是司法实践中的一项重要任务，其目的是为了填补法律的漏洞和不足，以更好地保障公正和公平的实现。
然而，法官造法也需要遵循一定的原则和方法，并且必须受到适当的监督和约束，以避免滥用和风险的发生。
“法律漏洞”的概念及法官在司法中对“法律漏洞填补”的方式
◆司法天地2016・9（中）。
综观当下我国学者对法律漏洞的理解，比较有代表性的见解大体可以概括为以下三类：首先，我国大部分学者都承认一点，即所谓法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。
这些观点可以概括为以下两方面：一种观点认为，法律漏洞就是制定法应该规定而没有规定的。
例如刘士国在其《法律漏洞及其补充方法》中将他理解的“违反计划的不圆满性”理解为三个方面：立法当时应予规定，而由于没有认识到而没有规定；立法当时应予规定，由于立法者认识不足而没有规定；立法当时某种社会关系还没有出现，立法完成后新产生的社会关系立法中当然没有规定。
这对于法官在处理具体案件事实以及适用法律的过程中判断法律是否有漏洞以及是否能够进行法律漏洞的填补至2016・9（中）◆司法天地这里的“转用于”指向的事实上是两构成要件虽然存在些许不同之处，但应当做相同的法评价，即使法律并未清晰的规定此种情形，也可找到切合的法律原则，亦即回归到法律所包含的原则的填补方式。
在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常采用类推适用的方法。
在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定。
建设法治社会的今天，类推适用的法律漏洞填补方式也应当在私法领域找到其应有的位置，平等主体的类似案件应当得到类似的处理，否则平等主体很难在当下的法制体系中感受到公平正义。
（二）填补“隐藏的”漏洞，特别是透过目的论的限缩目的论的限缩同采取一种较为狭窄的字义限缩规范适用范围的限缩解释不同，目的论的限缩是添加合于意义要求的限制的方式填补漏洞，即借助于添加限制性的规范。
另外特别需要注意的是，以目的论限缩的方式而进行的法律漏洞的填补，是基于规定本身的意图或目的所作出，以使另一法规范目的得以达成，但附带而来的常常是另一规范的扩张适用。
以指导性案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案为例，对于孙银山是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条即使法治国原则所表达的权力分立观念指向了立法与司法的分立，但若立法者未充分发挥其作用，司法者若不填补漏洞将危害最低的法的安定性及争议要求时，法官应当对漏洞进行适当填补。
作文法律漏洞的填补与完善
法律漏洞的填补与完善在一个社会中，法律是维护社会秩序、保护公民权益的重要工具。
然而，即使经过精心设计和修改，法律中仍然存在着各种各样的漏洞和不完善之处。
这些法律漏洞可能会被人们利用，导致不公平和不正义的现象出现，因此及时对法律漏洞进行填补与完善，显得尤为重要。
法律漏洞存在的原因立法时的疏忽有时候，立法者在制定法律时可能会因各种原因出现疏忽，导致法律条文表述不够清晰、完善，留下一些漏洞。
这种情况下，法律的实施就会受到影响，为不法分子提供可乘之机。
社会变革的需要随着社会的不断发展变化，原先的法律可能无法适应新形势下的需要，一些涉及新兴产业、科技发展等领域的法律漏洞也就相应产生。
法律监督与执行的不到位即使是完善的法律，如果在监督执行的过程中出现疏漏，也容易导致法律漏洞被滥用。
对于一些执行难度大、涉及利益矛盾较为突出的法律，漏洞的出现就更为频繁。
法律漏洞的危害存在法律漏洞可能会给社会带来一系列负面影响：•加重社会不公正: 不法分子可能会利用法律漏洞谋取私利，加剧社会的不公正现象。
•削弱法治权威: 法律漏洞的存在会削弱法律的权威性，降低人们对法治的尊重和信任。
•影响社会稳定: 法律漏洞的存在会导致社会秩序混乱，不利于社会的稳定发展。
法律漏洞的填补与完善为了防止上述危害的发生，对法律漏洞进行及时的填补与完善就显得至关重要。
完善立法过程立法者需要加强对法律起草的审慎性和专业性，以确保法律在制定的过程中尽可能地避免出现漏洞。
同时还需在法律的语言表述上更加精准，避免模糊不清的表述。
定期审查法律随着社会的变革和发展，法律也需要不断地与时俱进。
因此，定期对已有法律进行审查，发现存在的漏洞，并及时进行修改和完善，以适应社会的发展需求。
提高法律执行力度完善法律的同时，也需要加强对法律执行的监督力度，确保法律在实践中能够得到有效执行。
对于发现的法律漏洞，要及时进行纠正，以杜绝不法分子对法律的滥用。
结语在一个法治社会中，填补和完善法律漏洞是确保社会秩序稳定、公平正义的重要保障。
如何应对起诉中的法律程序漏洞
如何应对起诉中的法律程序漏洞在起诉过程中，法律程序的严谨性是确保公正的关键。
然而，由于各种因素和复杂性，法律程序中可能存在一些漏洞。
当我们面对这些法律程序漏洞时，我们需要有效而合法地应对，以确保自身权益的维护和公正的实现。
本文将介绍一些应对起诉中法律程序漏洞的方法和策略。
一、了解法律程序漏洞的可能性首先，我们需要了解法律程序漏洞的一些可能性。
这些漏洞可能包括证据收集的不合规、程序违规以及相关文件的错误等。
了解这些可能性，可以使我们在起诉过程中更加警觉，并有针对性地采取行动。
二、寻求法律专业人士的帮助当我们面对法律程序漏洞时，寻求法律专业人士的帮助是非常重要的。
他们对法律程序有着深入的了解，可以为我们提供专业的法律建议和指导。
同时，他们还可以帮助我们制定有效的应对策略，并在法庭上代表我们进行辩护。
三、合理利用辩护权利在起诉过程中，被告有权进行辩护。
合理利用辩护权利可以帮助我们发现和应对法律程序漏洞。
例如，我们可以要求对方提供相关证据、质疑证据的合法性和真实性，以及提出证据收集过程中的错误或不正当行为等。
通过积极而合理地展开辩护，我们可以更好地保护自己的权益。
四、举证和取证的重要性在起诉过程中，合理的举证和取证是非常重要的。
我们需要收集、保全和提供证据，以证明自己的合法性和对法律程序漏洞的应对。
可以通过调取通话录音、收集相关文件和证人证言等方式来支持我们的辩护。
同时，要确保证据的真实性和合法性，避免不当的取证行为。
五、寻求第三方评估和仲裁当我们认为法律程序存在严重漏洞且无法通过内部途径解决时，我们可以寻求第三方评估和仲裁的方式来解决争议。
这可以为我们提供一个公正客观的视角，推动解决漏洞问题，最大限度地维护自身权益。
六、充分维护自身权益无论在何种情况下，我们都应该充分维护自身权益。
这包括了解自己的权益、合法而充分地行使权益、积极维权并与合适的部门和专业人士合作等。
只有通过自身的努力和合法的手段，我们才能更好地应对法律程序漏洞，并保护好自己的权益。
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“ 法律 漏 洞 ” 的案 件 的处 理 出现 司法 不公 和 案 件 久
拖不 决 的现象 ， 与公 平 、 义 目标 的实 现 背 道 而 驰 。 正
作者简 介 ： 陈在上 ， ， 南太康人 ， 学硕士 ， 道警官 高等专科 学校讲 师 ， 男 河 法 铁 主要研 究刑 事诉讼 法学 、 司法制度改革。
看， 进入 ２ 世 纪 以后 ， １ 随着 社会 关 系的变 化 ， 概念 法 学 的理念 被 视 为 是 脱 离 实 际 的天 方 夜 谭 而 日渐 衰
观念 和逻 辑原 则 的 传统 ， 这 往 往是 以既 存 的条 件 而 （ 括政 治 、 包 经济 、 文化 以及 立 法技 术 等 ） 为前 提 的 。
能拒 绝审判 ， 而应在 法律 原则 的支配 下 ， 行法 律漏 进 洞 的补充 和利 益 的衡 量 。 因此 ， 然 法 官 适 用 法律 虽
样 ”２。而 处于转 型 中的当 代 中 国社会 ， 及 “ 律 ＿ ］ 触 法 漏洞” 的个 案 频 繁 出 现 ， 又恰 恰 将 制 定 法 这 一 局 限
性 暴 露无遗 。
新 的世 纪里 ， 律越 来 越 成 为 人们 生 活 中不 可 法 或 缺 的一部 分 。而 对 于 每 一 个 案 的特 定 人 而 言 ， 法
官 的判 决就 是 法律 的全 部实 现 。至 于法律 的真正含
的推 理形式 还是 三 段 论 ， 加 进 了法 官 的能 动性 内 但
因此 ， 求法 律科 学 为 未 来 制 定 法律 规 则 在 逻 辑 上 要
是 不 可能 的 。“ 学 家或 法 典 编 纂 者不 能 对 未 知 世 法 界 的人类 行 为进行 分类 并 继 而 就 它 们 制 定 法律 ， 正
如博 物学 家 不 能对 未 知 世 界 的动 植 物 进 行 分 类 一
滞后 的情 况 下 ， 官 在 遇 到 “ 律 漏 洞 ” 件 的 时 法 法 案
定 的程序 过 程 中产 生 出来 的确 定 性 判 决 中 ， 利 义 权 务 才得 以实 现真 正意 义上 的实 体化 或实 定 化 。 ” 从 法 典法 的 自身形 成 来 看 ， 大 部 分 是理 论 深 其
容 。法律并 不是 如 自动 售 货 机那 样 被 自动运 用 的 ，
义 和 内容 ， 些 对 他 们 来讲 已 经并 不 重 要 。法本 身 这
不是 一个 逻 辑 明确 或 条 理 清 晰 的整 体 ， 托付 给法 学
法 官 也不仅 仅 是“ 判法 律 的喉舌 ” 正 如 谷 口安平 审 ，
社会的高速发展与立法相对滞后 ， 间或制定法本身不可能包含一切之局限性的必然结果。而在司法实践 中， 对 于“ 法律 漏 洞” 的处理 ， 中国现有 的 法律体 制 又 常常 出现 “ 依 司法不公 ” “ 和 案件 久拖 不 决 ” 等老 大难 问题 。 这方 面 可借 鉴 西 方普通 法 系的 “ 官造 法” 法 制度 ， 以减 少或 解决 上述 弊端 ， 助推 我 国法的现 代化 目标 的 实现 。
・Leabharlann ５ ・ ５ 陈在 上 ： 解决 “ 法律 漏洞 ” 的建议 性 思考
笔者认为 ， 借鉴普通法系的“ 法官造法” 制度能较好 地 克服 上述 弊端 ， 加速 我 国依法 治 国的进程 。
关键词 ： 法律 漏洞 ； 普通 法 系； 法官造 法
中 图分 类 号 ： Ｄ ０ 文 献标识 码 ： Ａ 文章 编 号 ： １０ ３ ９ （０ ９ ０ ０ ５ ０ ９ ０ ９— １ ２ ２ ０ ） ３— ０ ５— ５
受 历史 原 因 和 各 国 国情 不 同 等 诸 多 因 素 的影 响 ， 方面 ， 一 法典 法 和判例 法是 当今 世 界最 具影 响力 的两种 法律形 式 ， 到今 天 ， 们仍 然是 大 陆法 系和 直 它 普通 法 系最 主要 的 区 别 ， 一 方 面 ， 世 界 范 围 来 另 从
所 说 ： 实 体 法所 规 定 的权 利 义 务 如 果 不 经 过 具 体 “ 的判决 就 只不过 是 一种 权 利 义 务 的假 象 ， 只有 在 一
家 或教 授去 执行 ， 基本 上是 一种 实用 的艺 术 ， 而 靠实 际操 作 的 律 师 和 法 官 去 运 用 Ｊ 。在 中 国 立 法 相 对
候， 能否及 时 、 确 、 法地 解决 纠 纷 ， 平衡 当事 人 正 合 对 的权 利义 务乃 至 社会 的稳 定都 是 至关 重要 的 。而 由
于判 例法 尚不 是 我 国 的法 律 渊源 ， 这就 使 众 多 触 及
厚的法学家努力研究 的结果 ， 它代表着 高等学府 中
根 据理 性主 义 的精 神 ， 演 绎 法 和 分类 法追 求 各 种 用
微 。欧洲 大 陆兴起 了法 律 的 自由探究 运 动 ， 陆 法 大 系 的多数 学者 虽仍 然 坚 持 法 官 不 能造 法 ， 承认 在 但 运用 法律 过程 中 ， 要 解释 法律 ， 需 特别 是 在法 律规定 不 明确或 法律 与立 法 的 目相 冲突 等情 况 下 ， 官不 法
２ ００９ 年 第 ３期 第１ ９卷 总 第 ８ 期 １
铁 道 警 官 高 等 专科 学 校 学报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｉ ａ ｏｉｅＣ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｆＲａｌ ｙ Ｐ ｌ ｏｌ ｅ ｗ ｃ ｅ
２０ ９ Ｎｏ ３ ０ ．
Ｖｏ ． ９ Ｓ ｒａ ｌ １ １ ｅ ｉｌ８
解决 “ 法律 漏 洞 ＂ 的建 议性思 考
兼 论 司 法 实 践 中对 普 通 法 系 的 “ 官 造 法 ＂ 镜 鉴 法 之
陈在 上
（ 道 警 官 高等专科 学校 法律 系， 南 郑 州 ４０ ５ ） 铁 河 ５０ ３
摘
要： 频繁 出现的触及 “ 法律漏洞” 的个案 ， 既有特别事物之 出现所 固有的偶然性 因素 ， 更是 由于中国