合伙理论与实践若干问题研究

合伙理论与实践若干问题研究1997年2月23日通过的《中华人民共和国合伙法》是我国建立现代制度的又一重要举措，《合伙法》的通过和施行，无疑会对我国合伙的健康发展发挥巨大的作用。

但是，不可否认，由于受主客观条件的制约，《合伙法》还存在着些许缺憾，特别是合伙理论与实践的有些问题尚未规定或规定的不够明确、具体。

本文试就合伙理论与实践的几个问题谈谈自己的浅见。

一、复合伙所谓复合伙，是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙。

复合伙问题在我国一直是一个颇有争议的问题，早在制定《民法通则》时，围绕我国是否禁止复合伙就曾展开过激烈的争论。

《民法通则》实施以后，复合伙问题大量出现，特别是在合伙型联营中一个同时参加两个或两个以上的合伙进行联营的现象更为普遍，由于法律并未明确规定这一问题，致使发生纠纷后审判人员处理这类案件无法可依，由于审判人员对复合伙问题理解的不同，导致了同一性质的复合伙纠纷却出现了不同的判决结果；有的审判人员认为复合伙合乎法律的规定，据此判决复合伙合同合法有效；而有的审判人员则认为为了保护初次合伙债权人的利益，应当禁止复合伙，于是判决复合伙合同无效，从而对复合伙按无效合同处理。

由于审判人员自由栽量权过大，这就极有可能损害合伙人的合法权益。

从世界范围上看，多数国家法律并不禁止复合伙。

例如，美国《统一合伙法》第6条规定：合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体。

该法第2条规定：“人”包括个人、合伙、法人及其他联合体。

可见，在美国，合伙是可以作为另一个合伙的成员的；在德国，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。

“《法国民法典》第1844-4条也允许成立复合伙。

从我国目前颁布的法律法规看，《深圳经济特区合伙条例》明确禁止复合伙，《条例》第7条规定：”合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人“；《合伙法》第8条规定：”设立合伙的条件之一是有2个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者“。

这一规定只是排除了负有限责任的法人不能成立合伙，而允许负无限责任的自然人、合伙、独资（主要是个体工商户）成立合伙。

由此我们可以得出一个结论：《合伙法》允许自然人、合伙、独资成立复合伙。

我们认为，复合伙在增加交易机会，拓宽经营渠道和范围方面有着积极的意义。

但是，在我国法律不完善，特别是破产法尚未对自然人、合伙和独资的破产问题作出明确规定的情况下，允许复合伙的存在弊大于利，应当禁止复合伙。

首先，根据《合伙法》第2条的规定，合伙成员必须对合伙的债务承担无限连带责任，这一规定是符合合伙的基本特征的。

同公司相比，合伙并不向公司那样有最低资本限额作为合伙债务清偿的担保，而且合伙盈利后也不提留部分盈利作为的储备基金，这一方面导致了合伙财产作为一种变量而处于不稳定状态，从而大大降低合伙承担财产责任的程度，另一方面合伙财产不完全独立于合伙人，当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人还必须以个人财产对合伙债务负无限连带责任；合伙人承担无限连带责任的这些法律规定表明，合伙人个人财产是合伙债权得以实现的最后担保。

因此，当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙债务的清偿责任最终将由各个合伙人个人承担。

如果法律不禁止复合伙，那么将会发生某一合伙人以自己的个人财产承担两个以上的合伙债务的无限连带清偿责任的情况，换言之，在复合伙中，初次合伙对复合伙的债务负无限连带责任，事实上是初次合仇人对复合伙的债务负无限连带责任，而初次合伙人对初次合伙的其他债务仍要负无限连带责任，这样，初次合伙人要承担双重和多方的无限连带责任，以合伙人个人极其有限的个人财产同时满足两个以上的债权将是极其困难的，这最终会导致债权人的债权无法得到清偿。

其次，允许成立复合伙，不仅会大大加重合伙人个人的债务负担，而且会使合伙相对人难以了解和掌握合伙的资信情况，从而影响交易安全。

众所周知，合伙是人的集合体，合伙的人合因素远远超过合伙的资合因素，对一个合伙而言，合伙的资信声誉是极为重要的，它是合伙得以存续发展的重要条件，如果允许自然人，负无限责任的成立复合伙，那么必然会使本已不十分明确的合伙的资信情况变得更加复杂，造成合伙的财产分散，降低合伙的相对独立性，最终导致合伙信誉度的降低，从而大大减少合伙与他人进行交易的机会，甚至危及合伙的存续发展；与此同时，有限的财产多重用以作为债务清偿的担保，极易为合伙人逃避债务、转嫁经营风险创造便利条件，这对合伙事业的发展也是十分不利的。

二、清偿合伙债务与合伙个人债务的先后顺序《合伙法》第43条规定合伙人个人财产不足清偿其个人所负的债务时，该合伙人只能以其从合伙中分取的效益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙中的财产份额用于清偿。

但是，如果合伙人个人的债务与合伙的债务同时存在，合伙人个人的债权人和合伙的债权人都要求以合伙人个人的财产和他在合伙财产中的应有份额来满足自己的债权，应当如何确定履行债务的先后顺序？《合伙法》对这一问题并没有做出规定。

对这一问题的处理，世界上不同国家和地区有不同的规定，概括起来，主要有并存债权原则和双重优先权原则。

我国台湾地区的司法判例对这一问题的处理实行的是并存债权原则。

所谓并存债权原则指合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。

而英美等国家的合伙法，大都采取双重优先权原则，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙个人的债权人从合伙财产中得到满足。

合伙的债权人立足于合伙的财产，个人的债权人立足于个人的财产，换言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

目前，双重优先权原则已为许多国家所肯定，美国的《联邦破产法》已明确接受了双重优先权原则，该法第5条第7款规定：“来自合伙财产的：争收益应用以清偿个人债务，”“合伙人清偿了全部个人债务之后还有剩余财产的，其剩余部分得于必要时添加到合伙财产中，用以清偿合伙债务。

”美国《统一合伙法》第40条A项也规定了双重优先权原则，这一规则，把合伙债权和合伙人个人的清偿置于平等的清偿顺序，同等地得到清偿，无疑是受到了“对等即公平”这个古老的衡平法原则的深刻影响。

值得注意的是，对双重优先权原则一贯持反对立场的大陆法系国家，已经逐渐摈弃了并存债权原则，转而规定了双重优先权原则，大陆法系的德国就采用了与此类似的原则，“合伙尽管不具有法律人格，但它可以作为诉讼当事人，而由此产生的一个结果就是合伙可以被宣告破产，这对合伙的债权是有利的，他可以先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。

”我国现行立法“虽然没有明确规定双重优先权原则，但是在司法解释中，我国已经采用了这一原则，1957年最高人民法院第1480号文件曾规定：”关于合伙经营的与独资经营的均负有债务，独资无力偿还时，拍卖合伙的财产，应先清偿合伙所负债务，然后才能就各合伙人按比例分得部分，清偿其独资所负债务。

“1990年最高人民法院在《关于审理联营合同若干问题的解答》中也规定了双重优先权原则，该《解答》明确规定：”联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务比例清偿。

“从债权人的角度讲，合伙的债权人对合伙财产享有优先受偿权，即有权主张就合伙财产优先满足自己的债权。

当合伙的财产不足以清偿债务时，只有在合伙人的个人债务分别得到满足并且合伙人还有剩余的个人财产可用于偿还合伙债务的前提条件下，合伙的债权人才能求偿于合伙人的个人财产。

相反，合伙个人的债权人就合伙人的个人财产享有优先受偿权，即有权主张就合伙人俱财产优先满足自己的债权，当合伙人个人财产不足以清偿债务时，只有在合伙的债权人已经得到满足，合伙人共有财产还有剩余的条件下，合伙人个人的债权人才能就该合伙人在合伙共有财产中的应有份主张求偿权。

在合伙债权人就合伙财产满足债权之前，合伙人个人的债权人无权要求该合伙人以他在合伙共有财产中的应有份来偿还债务；在合伙人的就该合伙人个人财产满足债权之前，合伙的债权人无权要求该合伙人以他的个人财产来偿还债务。

不可否认，并存债权原则着眼于充分、全面地保护合伙债权人的债权，当合伙人同时承担合伙债务和个人债务时，合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人债权人就合伙人个人财产共同受偿，体现了合伙债务清偿的彻底性和无限连带性。

但是，这种保护是以牺牲、损害合伙人个人债权人的利益为前提的，这种彻底性和无限连带性，是建立在合伙人个人债权人债权无法实现的基础上的。

过分强调合伙人对合伙债权人的无限连带责任，由于合伙债务常常大干个人债务，那么合伙人个人的债权有可能永远无法从合伙个人财产中得到全部清偿。

因此，并存债权原则漠视合伙人个人债权人的债权利益，对于合伙人个人债权人是不公平的，相反，双重优先权原则强调合伙的债权人立足于财产，个人的债权立足于个人财产，区分了合伙债务和合伙人个人债务的不同，划分了两种财产的性质，则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使两者都有均等的机会从合伙财产和合伙个人财产中得到清偿，因此，我国法律应当规定双重优先权原则，以解决当前清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序不确定、债务清偿责任。

三、合伙税收问题税收问题一直是困状我国合伙的一个关键问题，在很大程度上讲，合伙的高税制一直制约着合伙事业在发展，《合伙法》施行后面临的一个十分突出的问题仍是合伙的税收。

依据《合伙法》的规定，合伙是非法人营利性经济组织，不适用有关法人的有关规定，同时也不能享受法律赋予法人的种种优惠待遇，如税负减免、低息贷款等。

按照我现行税法的规定，我国实行的是所得税而不是法人所得税，按照这一规定，国有、集体、私营、联营、股份是我国所得税的纳税主体，而按照《私营暂行条例》的规定，合伙是私营的一种组织形式，根据上述规定，合伙是当然的所得税纳税主体，应当按照税法的规定缴纳所得税，适用税率勺33％，[11]与此同时，依照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款的规定，合伙人还应当缴纳个人所得税，适用税率为20％，这意味着一个合伙的合伙人，首先由合伙缴纳33％的所得税，然后合伙人还必须就合伙分得的利润缴纳20％的个人所得税。

据11l，经过两次重复纳税。

合伙人所应承担的税负合计负担率约为46％，这表明合伙人所承担的税负与公司股东所承担的税负相同甚至重于后者；与此相反，如果合伙人不成立合伙而是由个人独资从事生产经营，那么该合伙人只作为个体工商户缴纳个人所得税，适用税率为20%，其所承担的税负要比他作为合伙所承担的税负低得多。