建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究

建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究侯雪梅㊀㊀摘㊀要:表见代理是权利外观责任的一种形态,是对相对人合理信赖的一种特别的㊁例外的保护.为了避免表见代理制度对正常生活秩序的过度破坏,立法必须提高其构成要件的达成难度,明确承认被代理人可归责性是表见代理不可或缺的构成要件之一.表见代理构成要件在适用时必须从严认定,区分职务行为㊁狭义无权代理与表见代理的不同,在可以适用职务行为㊁狭义无权代理等制度解决无权代理相对人权益保护的,应尽量避免适用表见代理.关键词:表见代理;无权代理;构成要件;可归责性;外观责任作者简介:侯雪梅,北京工商大学法学院副教授,法学博士.１ 李适时主编:«中华人民共和国民法总则释义»,法律出版社２０１７年版,第５３８页.２ 单一要件说是指表见代理的成立只要求第三人有充分的理由相信代理人有代理权,不要求被代理人对第三人确信的形成具有过失,即表见代理的构成要件仅为第三人的信赖合理性. ３ 双重要件说是指表见代理的成立有两个构成要件:一是被代理人具有可归责性;二是第三人的信赖合理性.表见代理在我国的正式确立始于«合同法»第４９条,«民法总则»第１７２条完全延用了«合同法»第４９条的规定.关于表见代理的构成要件,立法者虽然认为被代理人可归责性不应作为表见代理的构成要件, １ 但是表见代理规则的立法语言表述还是留下了讨论的空间,民法学界一直存在 单一要件说 ２ 和 双重要件说 ３ 的争议.«最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见»(法发 ２００９ ４０号)(下称 最高法院指导意见 )第１３条规定了表见代理的构成要件,即具有代理权表象以及相对人善意无过失,但这两个要件过于原则抽象㊁缺乏可操作性.由于表见代理是一个 非是即否 的法律制度,司法者必须作出二选一的裁判,对表见代理构成要件认知上的不同直接导致了司法实践中涉表见代理案件 同案不同判㊁表见代理被不正当扩大适用的现象.由于建筑工程行业普遍采用项目经理承包制,同时该行业内违法转包㊁分包㊁借用资质情形非常普遍,所以表见代理风险尤为普遍.而在司法实践中,法院认定表见代理的构成要件往往范围过宽,表见代理规则被滥用的现象非常严重.本文认为,解决上述问题的关键在于表见代理构成要件的严格设置及其正确适用.２１建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究一㊁被代理人的可归责性:表见代理不可缺少的构成要件表见代理是权利外观责任的一种,当存在代理权外观而导致相对人合理信赖代理行为时,既存的代理权外观就必须被承认,并使得被代理人承担代理行为的后果.该制度采取积极信赖保护方式而非消极信赖保护,其目的在于保护善意相对人的交易安全,避免善意相对人承担无权代理人破产或履行不能的风险.不过,法律本应当追求真实,权利外观责任只是一种例外的救济方法,适用之际,必须特别慎重.因此,在权利外观责任构成要件的构造上,应当斟酌多种因素,在具体应用中从严认定,只有在不得已的情况下其构成要件才得以充分,以防止这一例外规则的适用对正常生活秩序的不当干涉,更不能有意地促成条件的具备.所谓构成要件,就是法规则予以适用的事实条件,选择哪些事实条件作为构成要件体现了立法者对生活事实的判断.构成要件与法律效果是紧密联系在一起的,只有所选择的构成要件是恰当的,特定法律效果的赋予才具有合理性㊁正当性.通常来说,法律效果越严苛,法律构成要件就应当越严格,才符合一般的正义观念,才具有被人自觉遵守的实效.表见代理的法律效果是让被代理人在违背自己真实意思的情况下被迫承担无权代理行为的后果.对被代理人而言,这个后果非常严苛.为了避免表见代理制度对正常生活秩序的过度破坏,必须提高构成要件的达成难度,在适用时严格认定,防止制度被滥用,均衡保护相对人的信赖利益与被代理人的合法权利.(一)被代理人可归责性是表见代理成立的正当性基础事物的表象不反映事物的本质是常有的事情,但是要透过表象的层层迷雾看清事物的本质并非易事.代理的表象,因代理人与被代理人之间各种纷繁复杂的牵连性,识破其真相更是不易.因此,法律特别设置表见代理制度,让代理的外表授权产生有权代理的法律效果,以达到维护善意相对人利益之目的,更深层地,通过维护人们对代理制度的信赖来促进交易的安全化与连续性.但是,表见代理制度不能毫无条件地保护第三人的利益,而是需要在被代理人与第三人之间找到一个利益的平衡点.这个平衡点,就是通过严格限定表见代理的构成要件来实现满足被代理人利益需求和保障第三人信赖利益的平衡.其中,承认被代理人的可归责性是关键.权利外观的法律效果是让真实权利人承受他人行为的后果.这个后果,大多数情况下是与真实权利人的意志相冲突的.从行为自主的角度看,由于未经权利人自主决定就使其负担义务,权利外观规则后果的承担对真实权利人构成一种不利益,从一定意义上说,也是一种责任归属.任何一种责任的承担必须具有正当化依据,权利外观规则中的责任也不例外.第三人的合理信赖为被代理人承担责任提供了部分正当性,但是这一依据会遭遇这样的质疑:纵然第三人有被保护的必要性,但是为何一定要被代理人承担有权代理的后果,而不是通过让他承担损害赔偿的方式进行救济呢?这意味着,既要达到权利外观规则的立法目的 使善意第三人实现其所愿,又要让被代理人承担责任,还必须具备其他更为坚实的理由.因此,仅有 相对人合理信赖无权代理人具有代理权 尚不足以支持表见代理的成立,被代理人的可归责性才是被代理人承担责任的直接理由.法国学者雅克 盖斯丹等人指出, 对于那些基于表见而善意行事的人来说,如果幻象破灭后,他所认为已取得的权利被否定时,他将受到损害.然而,这种虚假的事实情况之所以能够形成,真正的权利人肯定忽视了其权利的行使,甚至主动地制造出引人误解的假象.忽视㊁过失㊁故意误导第三人,乃是构成行为人责任的过错.因此,最适当３１的补救,就是应该拒绝根据法律状况得出法律后果,并维护第三人已确信取得的权利,以组织损害的发生. ４ 台湾学者王泽鉴老师也持相同观点,他认为在无权代理时, 相对人不得以善意信赖代理人有代理权为理由,主张代理行为直接对本人发生效力.此就原则言,实属正当而合理,盖本人因其行为创造了代理权存在的表征(权利外观),引起善意相对人的信赖时,为维护交易安全,自应使本人负其责任,因而产生表见代理制度.５ 当然,被代理人的可归责性也存在着程度上的差异,从可非难性的角度而言也呈现出一个从强到弱的变化,如果被代理人的可非难性强,令其承担责任完全合乎逻辑,这其实就是过失原则的体现;但是如果其可非难性较弱或者很弱甚至没有,令其承担责任就完全是一种政策的选择了.尽管如此,终究属于一种理由.正如雅克㊁吉勒书中所言, 当真正的权利人完全与该情况的产生无关时,让其承担表见所产生的法律后果比当他自己的行为(或过错)产生了错误信任时,更为困难.即使我们不在民事责任的范围内讨论问题,也必须承认造成或容忍表见的人应当承担某种风险,即相对动态安全的需要而言,静态安全的必要性有被减弱的风险.６ (二)可归责性作为表见代理的构成要件符合权利外观制度的价值判断在民法体系中,表见代理与善意取得同属于权利外观保护制度,二者的基本利益结构具有高度相似性,即均存在权利外观㊁对权利外观的信赖利益㊁信赖利益与真实权利之间的利益衡量与价值判断以及对该信赖利益的积极保护方式,让真实权利人承担相应责任.我国«物权法»第１０６条㊁第１０７条区分占有委托物和占有脱离物分别设置了不同的规则,占有委托物能够适用善意取得,占有脱离物则不能.而区分二者的依据就是占有物的丧失是否基于权利人自己的意思.委托物的丧失通常与权利人的主观意志有关,权利人具有一定的可归责性;而占有物的丧失通常违背权利人的意志,权利人不具有可归责性.那么,为什么善意取得制度强调权利人的可归责性呢?根本原因在于善意取得规则的适用可能导致真实权利人丧失权利,真实权利人为了防止这种不利结果的发生,其所能采取的有效手段就是阻止善意取得制度构成要件被生活事实所充分.在善意取得的构成要件中,能够为真实权利人所控制的要件,就只有权利表象的存在以及可归责性,这二者其实是统一的.因此,真实权利人会特别关注自己的权利表征形式,在有可能或者已经存在权利外观的情况下,采取谨慎的态度防止其发生或者采取积极行为消灭之,从而防止他人对权利外观的利用.表见代理与善意取得同属于权利外观保护制度,二者应当体现或顾及相同的价值判断. ７ 在对表见代理构成要件的解释上,根据体系解释的原理,基于同样的价值判断结论,表见代理的构成中也应考虑被代理人的可归责性.(三)可归责性在司法实践中常常被作为判断表见代理成立与否的依据早在１９８７年最高院发布的«关于在审理经济纠纷案件中具体适用‹经济合同法›的若干问题解答»中,最高院通过区分 借用 与 盗用 的不同法律后果,表达了表见代理的成立需要本人有过错的观点.在最高人民法院«合同法(解释二)征求建议稿»中,最高人民法院明确列举了５种 相对人有理由的情形,其中第３种情形和第４种情形即属于本人具有可归责性的内容.最高院«关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定»(法释(１９９８)７号)在第４ ６条分别从正㊁反两面表达了 被代理人具有可归责性,构成表见代理;４１ 西部法学评论㊀２０１９年第２期 ４ ５ ６ ７ [法]雅克 盖斯丹㊁吉勒 古博:«法国民法总论»,陈鹏等译,法律出版社２００４年版,第７８２页.王泽鉴:«债法原理»(第一册),中国政法大学出版社２００１年版,第３１２ ３１３页.同前引[４],第７８９页.朱虎:«表见代理中被代理人的可归责性»,载«法学研究»２０１７年第２期.反之,不成立表见代理 的观点. ８ 最高院«关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见»(法发(２００９)４０号)(以下简称«意见»)第１３条没有将被代理人的可归责性作为表见代理的独立要件,但第１４条提出要考虑多种因素,其中建筑单位是否知道项目经理的行为 体现了被代理人的因素,第１５条规定被代理人的公章㊁合同书或者授权委托书等遗失㊁被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,并且已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的不构成表见代理,从反向表达了对被代理人因素的考察.在上海㊁浙江等地方各级法院发布的有关表见代理的案件审理指引中,也包含了被代理人可归责性的要求.如上海市高级人民法院«商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)»第６条列举了关于代理权利外观的主要考量因素,其中,第３项㊁第５ ７项包含了对被代理人可归责性的要求.«江苏省高级人民法院关于适用‹中华人民共和国合同法›若干问题的讨论纪要(一)»第１４条第２款的规定:认定构成表见代理的,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以 相对人有理由相信行为人有代理权 即相对人善意无过失为条件.提出了被代理人的牵连性与过错的存在是认定构成表见代理的前提.该«纪要»于２００５年颁布,迄今已有１３年之久,因此,该地区有关建筑工程合同纠纷案件中对被代理人可归责性进行考察成为裁判的常态. ９ 可见,尽管在理论上存在着对表见代理构成要件 一元论 的坚持,但是在司法实践中,被代理人的可归责性在很多涉表见代理案件中是重要的考虑要素.基于以上分析,要实现被代理人权利保护与善意第三人信赖利益的平衡,就必须明确,被代理人的可归责性是表见代理必不可少的构成要件之一.二㊁表见代理构成要件的合理适用(一)客观上存在有权代理的外观表象的存在是权利外观责任构成的基础与核心.没有外观,责任就无从谈起.要成立代理权的外观,须具备几个要点:１ 行为人须披露本人/被代理人的名义若行为人以自己的名义与相对人缔约,相对人对本人身份并不知情,这意味着相对人并非基于对被代理人的信赖而进入合同关系,自然在日后不能主张表见代理.当然,对 本人名义 的表述不必拘泥于本人名称.在很多建设工程合同纠纷案件中,行为人以本人的项目部㊁工区㊁施工队㊁作业队㊁班组等名义从事法律行为的,也应认定属于本人名义.如果缔约时行为人虽未表明本人名义,但合同文本所约定的内容属于本人事项的,也可以认定为本人名义.不过,在有些建筑工程合同纠纷案件中, 本人的名义 这个重要前提被忽略.如在 李永青与高福东㊁商丘市国基建筑安装有限公司建设工程合同纠纷案 １０ 中,行为人以自己的名义向相对人出具欠据,裁判者以本人承建涉案工程且相对人供应的材料实际用于工程,认为行为５１ 建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究８ ９ １０ «最高院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定»(法释 １９９８ ７号)第４条㊁第６条第１款第１句和第６条第２款中,行为人都是基于被代理人(单位)的意思而占有了代理权外观证明,故被代理人具有可归责性,构成表见代理,承担积极的信赖保护责任.第５条第１款和第６条第１款第２句强调的是行为人非基于被代理人的意思而占有代理权外观证明的,被代理人不承担积极信赖保护责任.韩康麒㊁丁俊峰:«表见代理中被代理人可归责性的实证研究»,载«法律适用»２０１８年第１７期.参见山西临汾市中级人民法院(２０１６)晋１０民终１２０７号民事判决书.人出具的欠据构成表见代理,对本人名义的问题避而不谈.２ 代理权的外观只有在缔约阶段存在且被相对人知悉,才可能导致相对人对外观的信赖如果在缔约时相对人并不知情,而是到了履约阶段或者在诉讼阶段相对人通过搜集证据才发现存在代理权的外观,这说明相对人并非是因为对外观的信赖才进入与无权代理人的合同关系,此时不宜认定为表见代理.在相当部分的建设工程施工合同纠纷案件中,相对人直至合同履行完毕都不知道行为人的关联身份,往往是在诉讼中通过收集有关人员身份关系的证据,或者通过作为被告的业主或前手施工企业出示相应的施工资料或往来的法律文书才得以最终确定行为人的 表见代理人 身份.如相对人对代表本人参与工程管理重大事务的人员身份事先并不知晓,但该因素仍然被作为构成表见代理的规则之一.(二)相对人对权利外观产生了合理信赖相对人对权利外观产生了合理信赖,意味着相对人是善意㊁无过失的.所谓善意,就是指相对人对无权代理的事实不知道或不应当知道;无过失就是指相对人在形成对代理权表象的信赖时,已经尽到了交易上应有的注意义务,不存在故意或过失.相对人对代理权外观产生了合理信赖是其获得表见代理保护的关键因素.然而,所谓信赖,不过是相对人基于证据所产生的一种主观上的确信,归根结底是对外观的一种误信.这种误信要获得法律的特别保护,必须是因为相对人已经尽到了审慎核实义务后仍然相信权利表象.在表见代理关系中,被代理人享有的是静态的利益,相对人(表象信赖人)身上则肩负着交易安全.但是,交易安全并不是至高无上的㊁没有任何限制的利益,至少,从利益平衡及诚实信用的角度出发,法律不可能保护鲁莽㊁草率㊁盲听盲信的交易行为.相对人作为一方交易主体,必须要对自己因信赖而为的法律行为负责,在自身能力范围内尽到必要的谨慎和注意义务,从而在被代理人和相对人之间相对公平地分配风险.尤其是在商事代理活动中,作为商主体的相对人,其识别能力要远远强于普通民事代理中的相对人,此时若过分保护相对人,反倒容易导致机会主义,不利于交易安全.在建设工程纠纷审判实务中,法院裁判不构成表见代理的主要理由就是相对人的行为非善意或者有过失.如在 张彩云与江西临川建筑安装工程总公司西安分公司建设工程合同纠纷案１１ 中,法官认为,相对人在知晓被代理人负责人系他人,而行为人作为印章管理者可能存在无权或超越权限的情况下仍与行为人进行交易,主观上存在过错,不满足表见代理中相对人善意无过失的构成要件.在 重庆市北部新区荣浩钢模租赁站与重庆航港建设工程(集团)有限公司㊁孙茂明租赁合同纠纷案１２ 中,行为人在租赁合同上加盖了项目部资料章,而此章上明确刻有 此章签订合同无效 的字样,相对人已经注意到这一情况却仍然与行为人签订租赁合同,法院认为,这足以表明相对人相信行为人有代理权的理由不成立.实践中,被代理人常常从履行主体无明示授权㊁履行行为不具有合理性等方面进行抗辩,主张表见代理不成立,而履行行为是否具有 合理性 的司法认定并非易事,通常需要法官运用经验法则,对合同缔结时间㊁出具债权凭证时间㊁以谁的名义出具㊁合同标的物的种类性质及交付使用等情况进行综合分析判断.诉讼中,被代理人在举证证明相对人无善意或有过失时,通常还会援用 理性第三人 标准来证明表见代理不成立.例如,以往交易长期由行为人负责并实际操作进行,被代理人从无异议并正常结算认可的,此次有争议交易也采相同方式的,可参考以往交易行为判断.６１ 西部法学评论㊀２０１９年第２期 １１ １２ 同前引[１０].参见重庆市渝北区人民法院(２０１５)渝北法民初字第１３０３７号民事判决书.(三)被代理人具有可归责性所谓可归责性,就是指主体承担责任的基础性根据.基于向意思求责任的基本观念,可归责性就是行为人在主观上具有可非难性,未达到一般人实施这一行为时所应有的注意程度,就其本质而言,属有过失.曾世雄指出, 解释可归责的含义时,殊少直接切入 可归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定.１３ 对于这一论述,本文深表赞同.不过,随着社会的发展与进步,损害赔偿法所关注的应当承担责任的行为已经很难全部再用主观过失的标准来衡量,此时关于可归责性的认识就相应发生变化.现代侵权法上,除了主观过失过渡到客观过失,推定过失技术被应用之外,危险责任也逐渐成为与过失责任相对的另一种重要责任形式.当然,危险责任已经脱离了原来意义上的归责,不具有对侵权行为人主观上的非难,也不具有威慑作用,与其说是一种责任,毋宁说是一种风险分配.在表见代理的构成要件中,关于可归责性的考察,并不是对他人行为承担损害赔偿责任的条件,而是在因自己的行为造成权利表象存在的情况下,有可能承担相应的不利后果,即在表见代理人自称为有权代理人并与第三人为法律行为时,被代理人应当承担该代理行为的后果.因此,在表见代理的构成要件中,可归责性所指向的过失要件其实是指行为人违背了对自己的权利保护义务对己义务/不真正义务,违背该义务并不能使其对他人行为承担损害赔偿责任,而仅仅是自己的权利受到损失并承担因此造成的一切后果.既然违反的是不真正义务,其过失程度较违反注意义务要轻.在表见代理制度中,考察被代理人的可归责性,必须结合善意第三人的具体情形进行判断.当代理权表象无可争议地存在,善意第三人又确实相信该表象并因此实施法律行为时,就必须在被代理人与善意第三人之间进行利益衡量,来决定究竟是尊重被代理人的权利,否定相应法律行为的效力因而由第三人承担不利后果,还是承认该法律行为,由被代理人最终承担可能的损失.这种比较,与其说是一种过失程度与信赖合理性的衡量,不如说是一种风险分配,这种风险分配不是严格遵守过失责任原则,而仅仅是一种政策选择而已.拉伦茨在论证 欠缺表示意识的意思表示的效力 这一与权利外观规则近似的问题时,对可归责性的一段论述很有启发意义.他认为, 在表意人的行为所包含的意义是可归责于表意人的情况下,如果他人对于表意人的行为,应该理解或已经理解成向自己发出的意思表示,那么,表意人的行为也属于为法律所承认的意思表示(应归责之意思表示).所谓可归责性,是指表意人如尽必要之注意,本来能够认识到他的行为会被他人作出这样的理解的.在这些情形中,表意人未曾具备的自决,为责任原则所替代了.１４ 这一观点很好地说明了可归责性与过失之间若即若离的关系,可归责性强调的是本来应该预见到他人会对自己的行为产生某种积极信赖,而竟然未能设法避免,或者放纵这种情形的发生.由此可见,表见代理构成要件中的可归责性,体现在被代理人与权利外观的联系之中,或者是由于自己的原因导致权利外观的产生,或者是对权利外观的存在采取放任态度,而他原本是可以防止权利外观的产生与存在的,这一点有时与过失关系不大.通常来说,以下情形中被代理人会被认定为具有可归责性:被代理人曾向相对人发出了授权表示㊁通知或公告,但授权行为㊁通知或公告无效或事后被撤销的;被代理人明知或应知行为人无权代理而不予以阻止的;行为人基于被代理人的意思而占有代理权外观证明或类似情形的.７１ 建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究１３ １４ 曾世雄:«损害赔偿法原理»,中国政法大学出版社２００１年版,第７３页.[德]卡尔 拉伦茨:«德国民法通论»,法律出版社２００３年版,第４８４页.。