渎职罪司法适用的疑难问题与对策
渎职犯罪中的法律适用问题研讨
民营科技
２１ 第 １ ０ ０年 ０期
渎职 犯 罪 中 的法律 适用 问题 研讨
刘 德 功 （ 龙 江 省 东方 红 林 区人 民检 察 院 ， 林 １ ８０ ） 黑 虎 ５ ４ ０
摘 要 ： 就 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 现 徇 如何 把 握 ， 职 罪 中的 “ 成 重 大损 失” “ 成 特 别 重 大损 失 ” 何 认 定进 行 简要 分 析 。 渎 造 、造 如 关键 词 ： 渎职 罪 ；徇 私”； “ 分析
渎 职罪是针对 国家工作人 员的渎职行 为设 置的一类犯罪 ， 随着犯罪 门 的利 益 ， 否认 定 为 “ 私 ” 的 “ 情 、 利 ” 关 键 在 于 认 定 该 种 利益 能 徇 中 私 私 ， 还 就 如 形势 的变 化 和 国家 刑 事 政 策 的调 整 ， 于渎 职 罪 的 立 法 规 定 有 一 个 发 展 究 竟是 单 位 整 体 利 益 ， 是 单位 中 个 别 人 利 益 。 单 位 成 员 利 益 而 言 ， 关 变化 的过程 。这些变化反映在实践 中， 形成 了一些 难点问题 ， 亟需 解决。 果 行为人是为 了单位 成员 的集体 福利 ， 则应 视为单位利 益 ， 不应认定 为 现就 实 践 中关 于 渎 职 罪 适 用 的两 个 突 Ｈ 问题 进 行 探 讨 ， Ｊ 以求 得 较 合 理 的 “ 私 ” 就 其 他 单 位 利 益 或 者 单 位 内 部 分 支 机 构 、 徇 。 内设 部 门 的 利 益而 言 ， 解决方案 。 从最终 意义上讲 ， 些利 益应归属于单 位利益 ， 这 凶而不应认定为 “ 徇私 ” 。 １ 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 徇 如何 把 握 ２ 渎 职 罪 中的 “ 成 重 大 损 失 ” “ 成 特 别 重 大 损 失 ” 何 认 定 造 、造 如 在渎职犯罪 中， 行为人主观上是否具有 “ 徇私 ” 目的或动机 可能影 的 渎 职罪 可以区分 为玩忽 职守型和滥用 职权型两种犯罪类型 ， 玩忽职 响犯 罪 的成 立 ， 可能 决 定 渎 职 行 为 是 否应 在量 刑 幅 度 内从 重 处罚 。 前 守 型渎 职罪作 为过失犯 罪 ，其成立要 求渎 职行为造成一定的损害后果 ， 也 致使 国家利益 造成重大损失的” 等等。如何认定玩忽职守型渎 职犯 ， 者如徇私舞弊低价折股 、 出售 国有资产罪 ， 徇私 枉法罪 ， 商检 徇私舞弊罪 如“ 等 ； 者 如 国有 单 位 人 员 失 职 罪 等 。 因此 ， 里 的 “ 私 ” 何 理 解 ， 值 罪 所造 成的犯罪后果 ， 系到定罪量刑 ， 后 这 徇 如 就 关 意义重 大。例如 ，刑法》 １６ 《 第 ６ 得深入探讨 。 条 规定 的 为 亲 友 非 法 牟 利 罪 、 １７条 规 定 的 签 订 、 行 合 同 失 职 被 骗 第 ６ 履 关 于 “ 私 ” “ ” 内涵 ： 徇 中 私 的 罪 、 １ ８条规定 的徇私舞 弊造成破产 、 第 ６ 亏损罪 、 １９条规定 的徇私舞 第 ６ 出售 国有资产罪 等渎职罪均要求 “ 致使 国家利益造成重大 参照最高检察院《 于办理对徇私舞弊犯罪 案件适用法 律若 干问题 弊 低价折股 、 关 的解 释 》 】 的 规 定 ， 法 中的 “ 私 ”是 指 贪 图 钱 财 、 护 亲 友 、 愤 损 失 ” 为 构 成 要 件 ； “ 使 国 家 利 益 造 成 特 别 重 大 的 损 失 ” 为 加 重 第 条 刑 徇 ， 袒 泄 作 以 致 作 重 、特 如 报复 或者其 他私情私利 ， 对此 ， 认识 比较一致 。但《 释》 ３条 同时规 处 罚 的条 件 。 对 于这 里 的 “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 何 理 解 和把 握 解 第 定 ， 为牟取单位或小集体 不当利益而 实施第一 、 “ 二条行 为的 ， 依法 追究 直是 困扰司法 实践 的难点问题。 直 接 负 责 的主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的刑 事 责 任 ” 目前 司 法 实 践 ２１ “ 。 ． 重大损 失” “ 、特别重 大损失 ” 的实体认定 刑事 责任 的追究 事关重大 ， 犯罪构成要 件必须 明确 无歧义 ， 玩忽职 中的焦点 问题 是 ， 围绕上述 《 解释》 ３条 对“ 私” 私” 第 徇 中“ 的范 闱的理 解。 守 型渎职罪 中的 “ 造成重大损失 ” “ 、造成 特别重大损失”应进行 明确解 种意见认 为 ， 根据上述 《 解释》 的规 定 ， 私类 渎职犯 罪中 的“ 释 。 徇 私” 在犯 罪后果 的解释上 ， 我国刑 法历来 坚持客观化的立场 ， 主张犯罪构 包 括 “ 牟 取 单 位 或 小 集 体 不 正 当利 益 ” 因此 ， 徇 私 ” 仅 包 括 徇 个 人 成 中的物质损失限 于直接损失 ， 为 。 “ 不 不包 括所谓 间接 损失 ； 要求 损失的认定 私情 、 私利 ， 包括徇单位之 私 、 还 徇小 团体 之私 。另一种意见 认为 ， 上述 需 有 明确 的证 据 支 持 ， 而不 是 基 于大 致 推 断 。 于 国有 公 司 、 业 工 作 人 对 企 《 解释》 １９ 在 ９ ７年刑法修改后不宜再适用 ， 个人 与单位 毕竟不 同， 为单位 员 由于 失 职 给 国 家 利 益 造 成 重 大 损 失 的 ， 于发 生 在 经 济 领 域 中 ， 里 由 这 牟取利益的行为不应认定为徇私类渎职犯罪 中的“ 徇私 ” 。 的 “ 大损 失 ” 般 应 理 解 为 经 济 损 失 ， 于 犯 罪 行 为 同 时 造 成 政 治 上 、 重 一 埘 刑 法 条 文 中规 定 的 “ 私 ” “ ”应 理 解 为 个 人 私 情 、 利 ； 情 、 外交上或 其他 方面不利影 响的 ， 徇 之 私 ， 私 私 一般 不应作 为定 罪的条件 ， 可作为量 但 刑情节对待 。 这里 的经 济损失应是指直接 的灭 失、 损失 ， 如债务人 已依法 私利与单位利益相对应 ， 徇单位之私不能理解为“ 徇私 ” 。理 由如下 ： 首先 ， 从文义解释的角度 ，徇私” “ 应是指徇个人私情 、 私利 。一般认 宣告破产 ； 债务人潜逃 ， 向不 明； 去 行为人玩忽职守 ， 致使 超过追诉期限 ， 为 ，单位” “ 是指依 法设立 ， 有必要的财产或经费 ， 自己的组织机构 和场 丧失追 诉权 ； 有 有证据证明 国有单位债权无法实现等情形 。 ． 重 、特 的 所， 能独立承担民事责任的社会组织 ， 包括法人单位和非 法人 单位 ， 如公 ２２ “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 诉 讼 认 定 司 、 事业 单位 、 企 机关 、 体 等 。 见 ， 法 中的 “ ” 与 自然 人 相 对 应 团 可 刑 单 是 玩忽职守型渎职罪 中的“ 造成重大损失” “ 、造成 特别 重大损失” 是运 的概念。将“ 与单位相关 联称为“ 私” 单位之私” 不符 合刑 法用语的逻辑 动与静止的对立统一。 ， 其运动性表现在 ： 随着诉讼 的进行 ， 犯罪造成的损 性。 失可能不断扩大 ； 也可能逐渐减少 。 其静止性表现在 ： 诉讼活动必须在法 其次 ， 从体系解释的角度 ，徇私” “ 不应包括“ 徇单位之私” 我 国刑法 定期限 内完成 ； 。 诉讼结论必须是确定的 、 唯一的。 这种运动 与静止之间的 中规定的徇私类渎职犯罪除了《 刑法》 ３ ７条第 ２款 和根据《 第 ９ 刑法修正 紧张关系对刑事追诉及定罪量刑活动产生 了很大影 响。因此 ， 如何对这 案》 修正 的第 １ ８ ６ 条第 ３ 款将 徇私舞弊规 定为从重 处罚的情节 外 ， 其他 里的“ 重大损失” “ 、特别重大损失” 作出适时与合理 的诉讼认 定是必不可 条 文都 将 “ 私 ” 徇 规定 为 成立 犯 罪 的 必 要 构 成 要 件 。对 “ 私 ” 押 解 ， 徇 的 应 少 的 。 对 此 ， 在 不 同 的 主 张 和 观 点 ： 存 在整个刑 法体 系中通 盘考虑 。如果将 “ 徇私” 可以理解为 “ 徇单位之私” ， 第 一 种 观 点 认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 那么 ， 《 刑法》 １９ 第 ６ 条规定 的徇私舞弊低价折 股 、 出售 国有 资产罪 ， 逻辑 重 大损 失 ” 坚 持 有 利 于 被 告 人 的 原则 ， 事 求 是 地 作 出认 定 。 应 实 将 自相 矛 盾 （ 国有 公 司 、 业 的 谋 取 单 位 利 益 与 将 国 有 资 产 低 价 折 为 企 第 二 种 观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 股 和出售 是矛盾 的） 。因此 ，从维护刑法体 系及其概念用语 的统一性 出 重大损 失” 以起诉 时是 否造成 重大损 失或特别 重大损 失为准。 应 发 ，徇 私 ” 应 包 括 “ 单 位 之 私 ” “ 不 徇 。 第 ｉ 种观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职犯 罪 中 的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 司 法 实 践 中 ， 于 非 为 行 为 人 单 纯 的 私 情 、 利 ， 是 为 了 “ 集 重 大损失 ” 以起诉 时是 否造成重 大损失 或特 别重大损失为准 。在法 院 对 私 而 小 应 体 ”“ 、小团体” 的利益 ， 位成员利 益 ， 单 其他单 位利益或 者单位 内部 分支 审理期 间 ， 即使有证 据表明重大 损失得 以挽 回的 ， 也不 能改变行为人 的 机构 、 内设 部 门利 益 的情 况 应 如 何 认 定 ， 要 具 体 情 况 具 体 分析 。 需 犯 罪 性 质 ， 在 量 刑 上 可 以 酌情 从 轻 处 罚 。 但 关 于“ 小集体 ” “ 团体 ” 、小 利益 。如前所述 ， 解释》 曾规定 ， 《 中 徇私舞 在 此 赞 同第 �
浅析渎职犯罪主体的司法认定问题
公 务 论 （ 有 学 者称 为职 权 论 ） 为 ： 亦 认 行 为人 在 国家 机关 中依法 从事 公务 ，无 论 其是 否 具有 国 家工 作人 员身 份 ，都应 视 为 国家 机 关 工作 人员 （ 是严 格 意义 上 的国 家机 关工 也 作人 员 ） 。另 外 ， 根据 法 律 、 规 规定 ， 未 列 法 虽
、
渎 职 罪 及 主 体 的 概 括
为 国家 工作 人 员 的认定 标 准 ，其 存 在着 前 提 标 准 的不 标 准使 其 不 可 能 有 明确 标 准 的 缺 陷。 故设 定兼 具说 也 只是一 个理 想的模 式 ， 司
法 实践 中也不 具有 实 际意义 。
３ 公 务 论 、
《 刑法 》 九章 规定 的 渎 职罪 是 指 国家 机 第
人 员论 。 由于法 律对 渎 职罪 主体 规 定不 够 完
善 以及 司法 实践 中案 件 千奇 百怪 ，致 使 司 法 界对 国家机 关工 作人 员 的 内涵存 在 不 同的 解 读 ， 谓学 说 林 立 ， 点 纷呈 ， 中主 要 有 以 可 观 其
下几 个观 点 。 １ 身 份 论 、
修 订 的刑 法再 到 ２ ０ ０ ２年 全 国 人 大 常 委 会 立 法解 释 的三个 过 程 ，渎职 罪 主体 在范 围上表
是否 具有 上述 身 份资 格来 确定 。在 实践 中 往 往 以 国家干 部 身份 （ 即必 须根 据 国 家组 织 人
事部 门的有关 规 定 ，正式列 入 国家 干部 编 制 序列 的人 员 ）来 衡量 是否 具有 国家工 作 人 员 身份 。而 对 于干 部身 份 的认定 ， 主要 依据 是 ：
关工 作人 员 在公 务活 动 中滥 用职 权或 玩 忽 职
从罪责刑相适应原则看提高渎职腐败犯罪法定刑必要性及对策论文
从罪责刑相适应原则看提高渎职腐败犯罪法定刑的必要性及对策刑法的基本原则之一，是罪责刑相适应原则，即轻罪轻判，重罪重判，无罪不判，罪当其罚，罚当其罪，罪责刑相适应。
每个罪法定刑的设定，不是统治阶级随心所欲，而是要遵循心理学规律：当犯罪分子在犯罪中得到的快乐（甜头）大于刑罚制裁（痛苦）时就遏制不住犯罪，当违法成本大于违法获利时才能够遏制住犯罪。
渎职腐败犯罪越演越烈，与渎职腐败犯罪的法定刑偏轻有直接的关系。
王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》（1997年3月6日）中指出：“1979《刑法》规定玩忽职守罪的法定刑为5年以下。
1997《刑法》区分滥用职权、玩忽职守的犯罪行为所造成的不同后果，对法定刑作了修改，一般的为3年以下，严重的为3年以上7年以下；对某些徇私舞弊、徇私枉法情节特别严重的，法定最高刑规定为15年。
对贪赃枉法裁判，构成受贿罪的，依照处罚较重的规定处罚。
”当前，职务犯罪轻刑化已经成为社会各界关注的焦点，渎职罪基于其严重的社会危害性与泛轻刑裁量现象鲜明比对的司法现状而成为焦点中的典型。
就各级检察机关调研反馈来看，从渎职罪定罪要素到量刑情节的法律规定，存在诸多有待完善的不足。
由于刑罚是社会对犯罪评价体系中最敏感的神经，相比渎职罪社会危害性不断增大的事实，轻型现象自然成了渎职罪定罪量刑法律体系中诸多不足中最为直观的表现。
也正因为如此，渎职罪量刑中存在的问题实际是整体问题的局部反应，轻刑现象也许只是冰山一角。
但是，围绕渎职罪的本质特征和犯罪规律，通过对轻刑现象的研究，甄别原因，厘清思路，为解决渎职犯罪轻刑化寻找法律对策。
渎职罪是具有国家公职的人员，滥用职权或玩忽职守，侵害国家管理秩序，危害国家执政能力，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪，主要表现为国家机关工作人员失职渎职不作为、滥用职权乱作为。
作为一类典型的国家工作人员职务犯罪，渎职罪对社会的危害具有宏观性、全局性，严重威胁到国家生存、发展的根基。
试析渎职犯罪法律适用若干问题
Legal Syst em A n d S oc i at V 翌至翟翟警盘。
一竺堡型!!f叁墨I』圭垒金试衍三囊职犯罪法律篷用箬干两题应慧博摘要分析我国刑法对渎职罪的规定，可以发现其中存在立法不完善．争议问题多的现象比较严重。
本文拟通过对渎职犯罪构成要件中的若干问题进行刑法理论分析，提出对这些争议问题相对合理的理解和司法适用解决途径。
关键词渎职犯罪构成要件法律适用中图分类号：D920．5文献标识码：A 2003-2007年，全国检察机关共查办贪污贿赂、滨职侵权职务犯罪案件i79696件209487人。
其中，查办渎职侵权案件34973件42010人。
按照案件管辖及检察机关内部分工，反渎职侵权部门管辖的罪名几乎是反贪污贿赂部门管辖的4倍，而查办案件的结果却恰恰相反，反滨职案件只是反贪污贿赂案件的1／4。
这从一个侧面说明查办滨职侵权案件困难，但究竟难在何处?通常认为，检察机关查办渎职侵权案件存在“发现难、认定难、处理难，阻力大”，即“三难_大”的问题。
但笔者认为，这样的概括过于表面化。
与查办贪污贿赂犯罪相比较，查办渎职侵权案件存在的问题更多、难点更难。
分析我国刑法对渎职罪的规定，可以发现其中存在立法不完善、争议问题多的现象比较严重。
笔者拟通过对渎职犯罪构成要件中的若干争议问题进行刑法理论分析，提出对这些争议问题相对合理的理解和司法适用解决途径。
一、渎职犯罪客体方面——如何区分渎职罪与其它刑事犯罪渎职罪与其它刑事犯罪最关键的区别就在于他们侵犯的同类客体不同。
研究渎职罪的同类客体，对于正确认识渎职这一类犯罪所共同侵害的是哪一类社会关系，进而正确区分渎职罪与其它犯罪的界限有重要的意义。
目前，关于渎职罪的同类客体刑法理论学界的观点大致有以下几种；1．认为渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。
蕾2．认为渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，具体表现为侵害了国家机关工作人员职务勤政性、正当性、公正廉明性。
2 3，认为滨职罪侵犯的客体是复杂客体，它既侵害了国家机关的正常活动．也侵犯了公共财产的安全以及公民的人身权利。
渎职犯罪轻刑化问题分析及对策
渎职犯 罪轻刑 化 的现实表 现及存 在 的问题 意识 淡薄责 任心 不强等 原因造成 犯罪轻刑 化主 要表现 为缓 刑的适 用相 当广泛 。２０ ０４年 广大社会 民众和 国家机关工 作人员 ， 括检察人 员和 审判 人员都 包
、
果， 致使 社会 公众 ， 特别 是一些 国家机 关工作 人 员和领 导干部对 反渎职 侵权 工作 的认知程度 不高 。 查办滨 职犯罪 案件 ， 责刑 相适应 原则 的贯 彻 ， 罪 很大程 度上 二 、 法严惩 的必要 性 依 是和党 委 、 民的感 受相 契合 。对于 查办社 会公众 和党 委、 人 人大 就社会发 展而言 ， 惩渎职犯 罪 的主要 目的并不 是要惩 罚犯 等有 关部 门认知程度 不高 的渎 职犯罪案件 ， 严 检察机 关 的办 案当然 罪人 ， 而是 要努力 减少和 预防渎 职犯 罪 。 法严 惩渎职 犯罪 的必 无 法取 得更好 的社会 效果 ， 依 也就无 法得到 必要 的支持 。 要 性是多方 面的 ， 此 ， 者主要 从 以下两个 方面进 行分 析 ： 在 笔 （ ） 三 渎职犯 罪 的司法认 定难 （ ） 一 渎职 犯罪 的社 会危 害性 和应罚 性 渎职犯 罪司法认定 中遇到诸 多实际操 作难题 ， 别是在 量刑 特 所 谓滨 职犯罪 ，是 国家机 关工 作人 员在 公务活 动 中滥 用 职 上缺 乏一个 具体 、 明确 的标准 。 这既 有立法 些许疏 漏形 成的 司法 权、 玩忽职 守， 妨害 国家管理活 动 ， 致使 公共财产或 者 国家 与人 民 介入缺 位 ， 有规范 解释论 上存在 的意见 分歧 ， 而导 致刑事法 也 从 的利益遭 受重大损 失 的行为 ， 本质 ， 其 是对 权 力运行 与责任 的 背 律 适用 时 出现 了现 实的 困难 。 离 。国家机关 的活动， 了必须 具有 合法性之 外 ， 必须具 有客 除 还 四、 策分析 对 观公正性 ， 国家机关 的正常活 动， 际上 是指合法 、 故 实 客观公 正地 要想解 决渎职犯罪轻刑化的 问题 ， 必须 从以下几个方面努力 ： 执行国家 机关职 能的活动 。 法上规 定渎 职罪 ， 为 了保护 国家 刑 是 （ ） 大渎职犯 罪 宣传 力度 一 加 机 关的正常活动 ， 以及公众 对 国家机 关工作 人员职 务活动客观 公 检 察部 门不仅要着 力查 处渎职 犯罪 ， 要加大 宣传 力度 ， 更 向 正 性的信赖 。 由于 国家机 关职 务的 多样性 ， 现实 中的渎职 犯罪 也 党 委政 府提 出预防 措施等 方式预 防渎 职犯 罪的 发生 。要加 大资 具有 多种形式 ， 无论渎职表 现 为何种形式 ， 但 其根本属 性， 是对 金 投放 力度 ，争取 党委政 府支 持在各 行政 单位 加强 渎职犯 罪宣 就 公共权 力 的滥 用 ， 对公共 信任 的亵 渎 ， 造成 公共利益 的损 失 。而 传 。 宽渎职 犯罪线索 举报 渠道 ， 让老 百姓知 道渎 职犯罪对 社 拓 要 这 ， 正是腐败 的特征 ， 也 因此 我们 说， 是 一种 严重 的腐败 。 渎职 会 的巨大危 害性 ， 强群众 举报 的积极 性 ， 增 检察机 关 必须认 真对 （ ） 二 根据 罪责刑相 适应 原则 ， 渎职 犯罪应 予严 惩 对 待群 众 的举 报 ， 到件件 有结 果， 做 件件 有回 音 ， 让群众 信得过 。 要 就渎 职犯罪 而言 ， 论是滥 用职 权罪 、 忽职 守罪 还是 其他 检察机 关办案人 员要善于 同党委政府 打交道 ， 无 玩 积极 向有关领 导汇 罪名 ， 都围绕着职 权 ， 即公权 力 。 作为公权 力 ， 内涵必 然包涵 着 报 ， 大争取 党委政 府的支 持 其 最 权 力与义 务或 者是责 任 ，对 于 法律规 定享 有该种 权利 的主 体而 （ ） 察机 关应 加强人 员培训 ， 高 办案 人 员业务素 质 二 检 提 言 ， 怠于行 使职权 与滥用 职权 ， 其 都影响 了 国家机 关 的正常 管理 各 级检察机关 通过定期 组织各基 层办案 人员集 中学习 ， 流 交
行政执法人员 [行政执法人员渎职犯罪的表现及防范措施]
![行政执法人员 [行政执法人员渎职犯罪的表现及防范措施]](https://img.taocdn.com/s3/m/dd9c974ffd0a79563d1e7256.png)
行政执法人员[行政执法人员渎职犯罪的表现及防范措施]行政执法人员渎职犯罪的表现及防范措施行政执法机关是依照宪法法律成立，代表国家行使行政管理职能的机关，是受国家委托行使国家所赋予的行政管理权力的部门，是国家依法行政的重要组成部分。
其既是国家法律、法规的捍卫者和执行者，同时又是党和国家与人民群众密切相连的桥梁，然而近些年来随着我国经济社会的发展和进步，行政执法机关在履职过程中，渎职犯罪案件频发,渎职犯罪越来越彰显其社会危害性，也越来越受到广大人民群众的关注，渎职犯罪与贪污受贿并行,给国家和人民的资财造成极大损失，渎职犯罪已成为我国改革发展过程中亟待解决的问题。
一、渎职罪的概念与特点渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，破坏了国家机关正常活动的行为。
我国刑法规定的渎职犯罪共涉及44个罪名,除刑法第九章关于渎职犯罪所规定的滥用职权、玩忽职守等37个罪名以外，还包括国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的7项罪名，该7项罪名分别为：(一)国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪(第238条)；(二)国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪(第245条)；(三)刑讯逼供罪(第247条)；(四)暴力取证罪(第247条)；(五)虐待被监管人罪(第248条)；(六)报复陷害罪(第254条)；(七)国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪(第256条)。
渎职犯罪有以下几个特点：(一)侵犯的客体具有广泛性渎职犯罪侵犯的客体是公共财产、国家和人民利益，破坏了国家机关的正常职责活动，与犯罪主体限定为“国家机关工作人员”协调一致，区别于从外部侵犯国家机关正常活动的其他犯罪。
(二)犯罪主体具有特定性渎职罪是一种职务犯罪，只能由具有一定职务的人构成。
渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定:在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
渎职罪轻判问题的成因及对策——兼论渎职罪量刑的立法完善
（ ） 般 条 款 和 特 殊 条款 的法 定 刑 要 加 以协 调 ２一 《 法 》 ３ ７条 与 渎 职 罪 章 的其 他 条 款 是 一 般 条 款 与 刑 第 ９ 特 殊 条 款 的 关 系 。 刑 法 在 规 定 普 通 的 滥 用 职 权 罪 和 玩 忽 职 守罪 之 外 ． 规 定 了 各 种 特殊 的滥 用 职 权 型 渎 职 罪 和 玩 忽 职 还 守 型渎 职 罪 ． 由此 形 成 普 通法 与特 别 法 的竞 合 。我 国刑 法 中 法 规 竞 合 的使 用原 则 是 特 别 法 优 于 普 通 法 ，重 法优 于轻 法 。 而 分 析 渎 职罪 章 的法 定 刑 可 以发 现 ， 作 为 普 通 法 的 滥 用 职 在 权 罪 和 玩 忽 职 守 罪 与 作 为 特 别 法 的 滥 用 职 权 型渎 职 罪 和 玩 忽 职 守 型 渎 职 罪 之 间 ，客 观 存 在 着 法 定 刑 轻 重 不 协 调 的 问 题 ， 时 特 别 法 相 对 于 普 通 法 而 言 ， 是 重 法 而是 轻 法 ， 不 有 不 这 仅 不 符合 罪刑 均衡 的原 则 。还 往 往 导 致 法 律 适 用上 的 困难 。 因此 。 注 意协 调 一 般 条 款 与 特 殊 条 款 的法 定 刑 ， 得 适 用 要 使 特 别 法 可 以得 到 比普 通 法 更 好 的 惩 罚 效 果 。
二 、 职 罪 的 量 刑 畸轻 的主 要 原 因 渎
刑 罚 裁 量 本 身 就是 法 官 在 量 刑 幅 度 内对 刑 罚 的 理 性 选 择 ， 官 在 量 刑 上 的 自由裁 量 受 到 法 律 因 素 、 事 政 策 、 律 法 刑 法 意 识 等 多 种 因素 的 制 约 。 渎 职 犯 罪 量 刑 畸 轻 问题 是 上 述 因 素共 同作 用 的结 果 。渎 职 犯 罪量 刑 畸 轻 主 要 有 以下 原 因 ：
渎职罪若干问题探讨
渎职罪若干问题探讨[摘要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。
从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。
最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。
但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。
本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。
[关键词]渎职罪；主体；前提案渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪，长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。
虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。
文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。
一、渎职罪主体（共犯）的认定问题根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。
值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。
例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。
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６ ２—
的主体 为 “ 国家机关工 作人员 ” 。后来有 关立法 解释 和 职守罪排 除在外 。 又根据 我国《 刑法 》 第１ ６ ８ 条关于 国有 、 《 司法解释 （ 一） 》又规定 “ 依法 或者受委托行使 国家行 公 司、 企业事业单位人 员渎 职罪的规定 ， 村 委会等 基层组
渎职 罪司法适用 的疑难 问题 与对策
聂立泽 余 健 明 苑 民丽
摘要： “ 两 高” 关于渎职 罪的司法解释 ， 一 定程 度上解决 了渎职 罪 司法适 用的疑难 问题 ， 但 司法 实践 中关于
“ 重大损失” 、“ 造成恶劣社会影 响” 、 主体 、 主观 、 刑罚等方面的适用 问题仍存在 着争议 。文章从 实证研究的角度 ， 结合 司法 实践 中的典型案例 ， 评析疑难 问题 ， 提 出了改善渎职犯 罪的查处机制和 完善立法的建议。
我国 《 刑法 》与 《 立案标 准 》关 于渎职罪 的 ９个法 影响 ” ， 但 法院不予认 同， 从而 出现罪 与非 罪的争议 。在 律条文 ｌ ２个罪名 ， 明确规定了渎职罪 的构成要件应达到 实践 中 ， 常常将被 害人上访或媒 体 的曝光 认定为 “ 造 成 “ 重 大损失 ”的程度才 能立案 。《 司法解释 （ 一） 》第八 恶劣社会影 响” ， 但 是被 害人 的上访或媒体 的曝光要达 到
问接经济损失 ， 删除了 “ 严 重损 害国家声誉 ” ， 保 留了 “ 造 职行为所造成 的直接经济损失虽 只有 １ ０万元 ， 但给社会 成社会恶劣影响 ”的非物质性损失 。这有利于司法实践 和人 民群众造成 的危害程度可能远远大 于发达地 区所造
中解决 “ 重大损失 ”的认定难 问题 ， 但对于 ？ 经济损失” 成的 ５ ０ 万或是 １ ０ ０ 万 的社会危害程度 ， 从而导致 了一些 的认定 ， 其危害结果很难通过量化来认定 ， 而法 院在审判 不发达地 区打击渎职犯罪不力的现象。 实践 中往往要 以量化 的经济损失来认定 “ 重大损失” ， 如
一
用过高等 ， 一定程度上制约了渎 职犯罪案件 的查办 。
（ 二 ）关 于 “ 造 成 恶 劣社 会 影 响 ” 的认 定
近年来 ，“ 两 高”先后 出 台了关 于渎职 罪的两个 司
定程度 上解决 了渎职罪 司法适 用 中长期存 在 的争论 ，
根据 《 立 案标准 》和 《 司法解释 （ 一） 》 ，“ 造成 恶 但对 于什么是 “ 造 成恶劣社会 影 响”没有作 出具 体
条进 一步将 “ 经 济损失 ”规定为 ： 渎 职犯 罪或者 渎职犯 什么样 的 “ 度”才可 以认定为 达到立案标 准 ， 并无 明确
罪相 关联 的犯 罪立案 时已经实 际造 成的财产损 失 ， 包括 可行 的规定 或标准 。
为挽 回渎 职犯罪所造成损失而 支付 的各种开支 、 费用等 ；
同时 ，《 立案标 准 》对 渎职罪所 造成 的经济损失 采
并在第一条将滥用职权罪与玩忽职守罪 的立案标准 的人 取一刀切 的形式 ， 忽 视 了我 国 目前经 济发展水平 的不平
身伤亡 、 经济损失进行 了统一 ， 不再 区分直接经济损失与 衡现 象。例如在 西部贫 困地 区 ， 国家机关 工作人 员的渎
法解 释 ， 既增 强了惩 治与预防渎职侵权犯罪 的力度 ， 又在 劣社会影 响”是滥 用职权罪 、 玩 忽职守罪 的立案标准 之
一
一
，
但仍存在着一些争议性 的问题 ：
（ 一 ）关 于 “ 重 大损 失 ” 的认 定 问题
明确的规定 ， 这导致了检 、 法二家在司法 适用中不一致 的
问题 。有时检察机关认定某一行为属于 “ 造成恶劣社会
关键词 ： 渎职 罪； 司法适 用； 查处机制 ； 立法 完善
中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ４ － ３
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ： Ｃ Ｎ ６ １ ． １ ４ ８ ７ 一 （ ２ ０ １ ４ ） ０ ８ ． ０ ０ ６ ２ — ０ ６
２ ０ ０ ６ 年７ 月２ ６日 《 最 高人 民检察 院关于渎职 侵权 因为 “ 重大损失 ”是否达 到立案标准而产生争议 。如相
果没有 一个权威 部 门来鉴 定 、 评估 ， 容 易造成检 、 法 二家
（ 三 ）关 于 渎职 罪 主 体 的认 定 问题
除个别 罪名外 ， 我 国现行 《 刑法 》严 格规定 渎职罪
基金项 目： 广东警 官学院 ２ ０ １ ３年校级重 点课题 “ 渎职犯罪 的司法适用与立法完善研究”的阶段性研 究成果。
政管理职能 的公 司 、 企业 、 事业单 位的工作人员 ” ， 可 以成 织 人员不属 于该 主体 的范畴 ， 这 导致村委会 等基层组 织
为渎职 罪的 主体。但是 ， 哪些行 为属 于 “ 受 委托 ” 、 哪些 人员 的渎职 问题难 以查处 。 行为属于 “ 依法” ， 在实践 中常常发生争议 。