[_法学理论论文,1,有关,若干,思考]有关数罪并罚的若干思考
法学专业毕业论文浅析我国数罪并罚制度的不足及完善

法学专业毕业论文浅析我国数罪并罚制度的不足及完善我国数罪并罚制度的不足及完善数罪并罚制度是指在一个犯罪行为中,同时适用多种法律条款进行定罪处罚的一种制度。
该制度通过综合考量犯罪的性质、情节、后果等因素,对犯罪行为进行全面定性,从而更准确地判断罪行及确定处罚。
然而,在我国法学专业领域,对于我国数罪并罚制度仍存在一些不足之处,为了进一步完善该制度,本文将从法学专业的角度对其进行浅析。
一、我国数罪并罚制度的不足在我国的数罪并罚制度中,存在着以下几个不足之处:1. 法条模糊不明确:我国现行法律中关于数罪并罚的法条表述模糊,没有给出明确的界定和适用条件,导致各级法院在具体案件中出现了执行的不统一性。
这种模糊的法律规定给司法实施带来一定的不确定性,使得数罪并罚制度无法得到有效运用。
2. 定罪标准不明确:在现行的数罪并罚制度中,对于定罪标准的规定不够明确。
尤其是在涉及数罪并罚的复杂犯罪案件中,没有给出明确的依据和判断标准,导致对同一种罪行的定性和定罪结果存在差异,容易引发公众对司法公正性的质疑。
3. 惩罚力度不够均衡:我国数罪并罚制度在执行过程中,对于不同罪行之间的关系安排不够均衡。
在一些案件中,明显为主要罪行的犯罪行为附加了过多的附带罪行,使得罪行之间的关系变得模糊,导致了对犯罪情节的准确定性不足。
4. 罪名界定不明确:在涉及数罪并罚的案件中,对于犯罪行为的罪名界定存在问题。
由于数罪并罚的复杂性,经常出现对罪名的重复使用以及对罪名的模糊定性,容易导致对犯罪行为的真实性和合理性产生质疑。
以上是当前我国数罪并罚制度存在的一些不足,为了进一步完善该制度,有必要采取措施进行改革。
二、完善我国数罪并罚制度的途径为了解决我国数罪并罚制度存在的不足之处,可以从以下几个方面进行改革和完善:1. 明确法条表述:在法律层面上,需要对我国数罪并罚制度的相关法条进行明确的修改和补充,给出明确的界定和适用条件。
这样才能够避免在司法实施中出现执行不统一的情况,提高数罪并罚制度的适用性和可操作性。
浅论数罪并罚的相关问题

浅论数罪并罚的相关问题作者:刘晶来源:《法制与社会》2014年第27期摘要在我国现行的刑法中,一罪往往适用于一种刑法,但是在具体的犯罪实践中,犯罪者往往在施行一种犯罪行为时还伴随着另一些犯罪行为的发生。
因此,在具体的案件审判过程中,往往通过数罪并罚的方式对种种犯罪行为进行惩罚。
所以,本文从如下几个方面对我国的数罪并罚进行简单探讨:数罪并罚之具体性实践、原则,以及新中国建立以来数罪并罚形成的过程与缺陷。
关键词数罪并罚原则形成缺陷作者简介:刘晶,义乌市人民检察院。
中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)09-262-02一位犯罪嫌疑人在判决书被宣告之前犯有多重罪行,抑或是在判决宣告之后、刑罚执行完毕之前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有通过法院宣判的形式得到有效的判决,或者犯罪嫌疑人在法院以前又犯新罪,审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯数罪的合并处罚,这种刑罚在我国法律上被界定为数罪并罚。
一、对于数罪并罚的具体性实践对于如何对数罪并罚进行具体的实践,是以各个犯罪之刑罚量定已经完成为前提的。
从司法的功能与作用来看,应执行刑的决定,亦是司法的一项法定的义务,如有违反既属违法裁判。
应执行的并合刑,亦属一种“特别的量刑过程”;故其考量的后果,并非单纯预示着一种数罪刑度的总和罢了,而是出于同一行为人人格之展现,所以它在学理上毋宁被称为一种全局性概念,从而具有独立的意义。
根据我国刑法条文的解释,应该对“除被判处死刑与无期徒刑的以外”的法律条文进行诠释,更加需要法庭上的裁定者针对具体刑期时进行“酌情”审理。
在此基础上,数罪并罚中所包括的内容,可以从两个不同的方面进行分析:开始是各种犯罪罪行之间的关系,其次便是各式刑罚之间的能否合并使用的考虑。
对于那些未纳入酌情处理情形范畴内的数罪并罚行为,这只是就具体的刑罚之上的处理方法;但是,至于那些应当纳入酌情处理的部分罪行则应当具体需要参酌情节等内容进行处理的部分,则涉及犯罪间关系的深层次问题。
有关罪刑法定原则论文

有关罪刑法定原则论文罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题,已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。
下面是店铺为大家整理的有关罪刑法定原则论文,供大家参考。
有关罪刑法定原则论文范文一:浅论罪刑法定原则摘要:罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念,了解另一种文化是非常困难的事,而把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的,如果不知那些口号所代表的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格,而从它们的历史来源中切断,并随便把外国环境中因特殊背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误。
关键词:罪刑法定;原则一、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义,是“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。
这一来自拉丁文中的法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括。
但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则,不过,据有学者考证,在古罗马法中有类似的原则,即为适用刑罚必须根据法律实体。
然而当时犯罪的构成要件并不明确,故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。
(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条,即:“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。
(二)罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想,在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述,由此形成了一种思想潮流,即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。
奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家,都同样盛行。
作为罪刑擅断的对立物,罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一,当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。
较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚,贝卡利亚指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。
《论犯罪与刑罚》读后感以及对我国死刑存废的思考

读《论犯罪与刑罚》后对刑罚的来源和根据以及对死刑的存废的思考刑罚,是国家为了防止犯罪行为对国家利益、公共利益与公民法益的侵犯而规定的,由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的,建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的制裁措施。
这是张明楷在他的《刑法学教程》第二版中对刑罚的定义,是刑罚在现代意义上的定义。
然最原始的定义,我想,用“对犯罪的惩罚”即可,因为古代可是不存在人民法院的。
那么刑罚又来源于何方呢,它是因什么而存在的呢?我认为是因为有了刑罚权的存在,才有了刑罚,刑罚权是刑罚的本源。
刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权利,是国家权利的外在表现形式之一,是一种国家权力。
这是陈兴良教授对刑罚权的定义,对此我并无异议。
那么刑罚权又来源于什么呢?贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》中是这么写道的,为了避免战乱,每个人都牺牲出一部分自由从而平安无忧地享受剩下的那份自由(生命权等),而这一份份由人们牺牲出来的自由最后集合成为了君权或当代的公权力或国家权力,君主或政府便成了这些自由的保管者。
由于人类有利己的本能,会不由地侵犯他人,而君主或政府为了保卫人们剩下的自由不受侵犯,需要一种易感触的力量来阻止某些个人对他人自由的侵犯,这种力量便是刑罚权,阻止的方式便是刑罚。
这是贝卡利亚以卢梭的社会契约论为基础阐释的刑罚权的来源。
在早期,关于刑罚权的来源还有一种说法,刑罚权来自于神的授权,显然,这种说法已经无法使我们接受了。
而至于部分学者指出契约说中不合理的地方如契约并未为人们所见、人们的部分自由是被统治者通过法律强行剥夺的,但我认为前者的提法有些荒谬,抽象的社会契约怎么可能为人们亲眼所见呢?而后者的提法则是本末倒置,因为是人们先缔结了社会契约、将一部分自由牺牲出来后,才有了这部分自由集合而成的权利保管者暨统治者,才有了统治者颁布的法律。
所以,在没有更为合理的解释刑罚权来源的理论出现之前,我比较赞同贝卡利亚以契约论为基础的刑罚权来源契约说,即人们为了免受侵害,献出自己的一份自由集合成了公权力,公权力为了保卫人们剩下的自由不受侵犯而从其自身中演变出了刑罚权。
数罪并罚若干问题浅议

数罪并罚若干问题浅议作者:李慧云来源:《法制与社会》2011年第04期摘要我国刑法在数罪并罚制度上有相应的规定,但是随着社会不断发展,各种类型的案件层出不穷,在具体应用刑法规定数罪并罚制度时有一些不尽完善的地方,本文提出一些问题,以期获得进一步的探讨。
关键词数罪并罚刑罚裁量法律制度作者简介:李慧云,沈阳师范大学法律硕士(法学)专业研究生。
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-089-01数罪并罚制度是刑事法律制度的重要内容之一,作为一种刑罚裁量制度是对一人所犯数罪合并处罚的制度。
我国刑法中的数罪并罚制度,是人民法院对一人所犯的数罪,分别进行定罪量刑,按照刑法规定的原则决定应该执行的刑罚。
一、数罪并罚原则分析(一)并科原则并科原则是指将一人所犯的数罪分别宣告的刑罚绝对相加后再进行合并执行的处罚原则。
这一原则的来源是根据“有罪必罚”和“一罪一罚”的刑法思想,强调刑罚的威慑力,是报应主义刑罚思想的产物。
(二)吸收原则吸收原则即对一人所犯数罪采用所犯重罪刑罚吸收轻罪所判刑罚,再进行合并处罚的原则。
由所判的最重的宣告刑吸收其他较轻的刑罚,其他较轻的刑罚将不再执行的处罚方法。
这一原则体现的是一种“重刑吸收轻刑”思想,对于适用死刑和无期徒刑方面比较合理,但是在对于有期自由刑和财产刑的适用上有一定的弊端,容易造成纵容犯罪,有违罪行相适应的原则。
(三)限制加重原则限制加重原则即在一人所犯的数罪中,以法定应当判处或者已经判处的最高刑罚为基础,再在一定限度内对其加重来作为执行刑罚的合并处罚原则。
限制加重原则克服了上述两个原则所不能实现的缺陷,具有一定的灵活性,但是在遇到不能合并的情况如一人犯无期徒刑和有期徒刑的并罚时则不能实现。
(四)折中原则折中原则是指根据不同情况以某一并罚原则为主,同时采用其他原则。
这一原则是根据法律规定刑罚的性质及特点,将并科原则、吸收原则或限制加重原则分别使用不同的刑种或者刑罚结构的数罪并罚原则。
关于管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的思考

关于管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的思考汪军;刘峰【学科类别】刑法学【出处】本网首发【写作时间】2015年【中文关键字】管制;拘役;有期徒刑;数罪并罚【全文】一、管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的提出被告人张三因犯聚众斗殴罪(未遂),判处有期徒刑一年;犯赌博罪,判处构役六个月,并处罚金2000元;犯盗窃罪,判处管制一年,并处罚金2000元,此案应该如何决定张三应予执行的刑罚呢?根据数罪并罚的原则,对张某的附加刑的处罚没有异议,可是对张某的主刑应当如何数罪并罚,我国刑法未明确规定,对此学术界和实务部门均存在很大争议。
由于管制、拘役与有期徒刑属于非同种有期自由刑,不能硬套刑法第69条的规定进行数罪并罚,因此管制、拘役或有期徒刑如何数罪并罚,已经成为一个无法回避的问题,亟需进一步探究。
二、管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题探析㈠外国刑法中非同种有期自由刑数罪并罚探析从世界范围来看,受历史条件、法律渊源、民族心理、刑罚理念、犯罪状况等多种因素的影响,各国刑法的规定也不同,大体有五种立法例:一是适用吸收原则。
英美法系对于数罪并罚主要适用吸收原则。
但是英美法系的适用方法比较特别,采取同时执行和连续计算。
同时执行可理解为通常而言的并科,而实际效果却是吸收,因为数个判决在相同时间和地点同时执行,很显然执行完最长一个,短的判决自然也执行完毕。
此外,许多大陆法系国家也都有吸收原则的规定。
二是适用并科原则。
《巴西刑法典》第51条规定:“如果监禁和拘役合并执行时,则先执行监禁。
”《意大利刑法典》第74条规定:“不同种类自由刑竞合时,应个别执行,不得酌减,拘役刑应最后执行。
”澳门地区刑法也规定,一旦构成数罪,包括“异种数罪”,只要法律没有特别规定,原则上都要实行并科。
三是适用最重的刑种再予加重。
《日本刑法》第47条规定:“合并罪中有两个以上应判处有期惩役或监禁的罪时,应按其最高的罪所决定刑罚的最高刑期加其半数做为应处刑的最高刑期,但不得超过各罪所定刑罚的最高刑期的总和。
从一案谈“数罪并罚”

从一案谈“数罪并罚”作者:陈婵娟丁海棠来源:《法制博览》2014年第11期【摘要】数罪并罚制度在我国整个刑罚体系中占有重要地位,这一制度解决了一人犯数罪应该如何处罚的问题。
但在实践中常常遇到许多关于数罪并罚的争议性问题。
本文以一起案例为例,就同种数罪如何罚的问题进行简要赘述。
【关键词】数罪并罚;罪责刑相适应“一罪一刑”的刑罚关系、行为责任论以及量刑情节的差异性等等原理和事实,引导了司法实务中对于判决宣告之前的同种数罪实行的是并罚;但,刑法分则中又将多次、数额巨大、数额特别巨大规定法定刑的升格条件,对于这一类情形的则不宜实行并罚;而对于牵连犯、想象竞合犯以及吸收犯等等同种数罪情形的,原则上则应实行并罚。
那么,如何界定数罪呢?其实,数罪并罚设置的一个重要原则便是“一人犯有数罪”。
我国刑法中对于罪数问题主要依据的是犯罪构成标准说,确定或者区分罪数的单复问题是以犯罪构成的个数,即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。
当然,在司法实践中,一般是依据:以禁止法律重复评价和法律充分评价为原则,对于一个行为人总体的犯罪事实,当形式上地触犯了数个具体的罪刑规范,如果由一个具体的犯罪构成即能充分评价,就可以认为属于法律规定的一罪;如果充分满足了一个具体的犯罪构成,但由一个犯罪构成尚不足以完全评价,又不充分满足两个犯罪构成的,属于想象竞合犯,实行数罪并罚。
一、案情简介被告人林某未成年于2011年1月至2011年2月间单独或伙同他人多次入户盗窃他人财物,且数额较大,因此被人民法院判处管制一年,并处罚金5000元。
判决日期为2012年3月8日,宣判日期为同年3月20日,即管制的刑期自2012年3月20日起,至2013年3月19日止。
后林某在刑罚执行期间,又伙同他人入户盗窃被公安机关抓获,另查明:林某自2011年9月至2012年3月间仍有5次盗窃犯罪事实未被处理,该段期间盗窃物品价了值总计数额总达15500余元。
对罪刑法定原则理解的论文

对罪刑法定原则理解的论文对罪刑法定原则理解的论文犯罪的主观方面是一个由犯罪意识、犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意、犯罪过失等等各种心理因素组成的整体。
犯罪故意和过失是最重要的因素,是行为人承担刑事责任的主观基础,下面结合大陆刑法与港澳台刑法的规定仅就犯罪故意作一比较研究。
1.大陆刑法没有直接规定犯罪故意的`概念,只是在刑法第14条规定了什么是故意犯罪:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
可以看出,构成犯罪故意要具备两个条件:认识因素和意志因素。
(1)从认识因素讲,行为人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果。
(2)从意志因素看,行为人必须对危害社会的结果持希望或放任的态度。
根据意志的不同表现形式,大陆刑法把故意分为直接故意和间接故意。
2.台湾刑法第13条规定:行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使之发生者,为故意。
行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论。
可见,台湾刑法对构成犯罪故意也是从认识因素与意志因素两方面界定的,其中,认识因素是明知或者预见构成犯罪事实的发生,台湾刑法也把故意分为直接故意和间接故意,3.澳门刑法第13条第3款对犯罪故意也作了规定:一、行为时明知事实符合一罪状,而有意使该事实发生者,为故意。
二、行为时明知行为之必然后果系使符合一罪状之事实发生者,亦为故意。
三、明知行为之后果系可能使符合一罪状之事实发生,而行为人行为时系接受该事实之发生者,亦为故意。
可见,澳门刑法规定的犯罪故意也是从认识因素与意志因素两方面进行界定的。
值得注意的是,澳门的刑法学者把故意分成直接故意,必然故意和未必故意三种类型:直接故意,指行为人明知事实符合一罪状,并有意使该事实发生的心理态度;必然故意,指行为人明知符合一罪状之事实必然发生,而使之发生的心理态度;未必故意,指行为人明知符合一罪状之事实可能发生,并接受该事实发生的心理状态。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
有关数罪并罚的若干思考_法学理论论文(1)内容提要:数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一,其对遏制犯罪现象的发生,创建良好的社会秩序意义重大,以下将分析数罪并罚原则,浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题:数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则,其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚,数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂,它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征,另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。
论文关键词:数罪并罚数罪并罚的原则数罪折中原则合并原则数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一,其对遏制犯罪现象的发生,创建良好的社会秩序意义重大,以下将分析数罪并罚原则,浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题:数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则,其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚,数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂,它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征,另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。
各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种:(一)吸收原则。
即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则,在对各罪分别宣告的刑罚中,选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚,其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收,不予执行。
采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的,且适用颇为明显,因为其违背了甼刑相适应的基本原则,有重罪轻罚之嫌,致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后,志实施更多的同等或较轻的罪,所以单纯采用吸收原则是不科学的。
(二)合并原则指数罪分别宣告刑罚。
这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想,但实际弊端甚多,如对有期徒刑而言,采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限,往往超过犯罪人的生命极限,与无期徒刑的效果并无二致。
已丧失有期徒刑的意义,再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者,则受刑种的限制药厂,根本无法采取绝对相加的原则予以执行,并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑,也是极端荒诞之举。
所以,合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷,有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神,采取单纯合并的原则也不科学。
(三)限制加重原则。
指对数罪分别定罪量刑,然后以其中最重的刑罚为基础,再加重一定程度的刑罚,作为应执行的刑罚。
或者在数刑中最高刑期以上,数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚,法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度,克服了吸收原则和合并原则的弊端,既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则,又采取了较为灵活,合乎情理的合并处罚;但该原则仍有一定的局限性,如对死刑无期徒刑根本无法采用。
因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇鹷的并罚原则。
(四)折衷原则。
指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则,合并原则,合并原则或限制加重原则,而是根据不同的情况兼采上述原则,以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。
我国现行刑罚采取的正是这种原则,因其取长补短,针对性强,灵活性强,适用面广。
一数罪中既有判处有期徒刑的,又有判处拘役或者管制的,即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚?对于这个问题,刑法上没有明文规定,但是司法实践中有几种常用的解决办法,一是吸收说,主张对不同种有期自由刑的合并处罚,采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑,或者拘役吸收管制药厂,只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性,又符合并罚的原则,且简便易行。
二是分别执行说,主张对判决宣告的不同种有期自由刑,应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。
既先执行有期徒刑,再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。
这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。
这与罪刑相适应的原则是相违背的。
三是有限酌情分别执行说。
主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。
即在不同种有期自由刑的总和刑期以下,最高刑以上酌情决定执行的刑罚。
其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。
四是按照比例分别执行部分刑期说。
主张对于不同种有期自由刑,应从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期,而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。
五是折算说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重同的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役,而后按限制加重原则决定执行的刑期,折算的方法是据以一日折算有期徒刑一日,管制一日折算有期徒刑一日,管制二日拍片有期徒刑、拘役一日,本人认为欣欣向荣说是合理科学的行为,因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑,违背了有罪必罚的刑罚原则,势必会轻纵犯罪,体现不出数罪从重处罚的原则,分别执行所体现的只是对犯罪人的惩罚,与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合,不利于对罪犯的教育改造。
就罪犯改造的实况看,在执行有期徒刑、尤其是刑期较长的有期徒刑之后,再执行拘役或者管制,并无太大实际必要,同时采用合并原则,对犯罪人也过于苛严,与数罪并罚的基本原则不相适应,因此说是不可取的,至于有限酌情,分别执行说和按比例分别执行部分刑期说,由于执行起来比较困难,复杂且随意性比较大,已经不在刑法学界和司法界的考虑之列,相比较而言,折算说虽然自身也有不足之处,但权衡利弊,利明显大于弊,这是因为,限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则,采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚,是适用限制加重原则的必然要求。
其一,按限制加重原则决定执行的刑罚,其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算,否则既不能确定数刑中的最高刑期,也不能计算出总和刑期,酌情决定执行的刑期也就无从谈起。
其二,只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折算,才能做到既符合以对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则,又体现了对数罪的从重处罚,同时,采取折算的方法,解决不同种类自由刑之间的并罚问题,也具有可操作的可行性,首先现行弄潮不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵,而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。
其次,管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同,即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同,其本质则是相同的,者属于以甼犯的人身自由为内容的刑罚方法,并且都是有期限的,因而它们之间是可以相互折抵换算。
至于如何折抵换算,可以按照拘役一日折算有期徒刑一日;管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法来操作。
一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。
判决宣告以前一人犯数罪,并且数罪均已被发现时,根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚,根据刑法理论的通说,对于同种数罪一般不并罚,而以一罪论处;但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的,则宜实行并罚。
这种情况是最常见的,也最容易解决。
二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。
刑法第70条规定:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。
已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。
刑法第71条规定:判决宣告以后,刑法执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。
四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。
这种情况则先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期,根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。
例如,犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑,执行5年后,犯罪人又犯乙罪,人民法院判处9年有期徒刑,对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。
于是,先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚,在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行12年有期徒刑,则犯罪人还需执行7年有期徒刑。
然后,再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年,实行并罚,在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行11年,在犯罪人实际上执行16年。
五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚?关于这个问题,现行刑法没有做明确规定,刑法界存在着较大的意见分歧,有的认为应先对发现的漏罪做出判决,与原判刑罚按照刑法原则确定,应执行的刑罚,然后对新犯之罪分别定罪量刑,将两罪所判处的刑罚,按照刑法的情况决定,执行的刑罚,然后以此判决作为一个新判决。
与原判决所判处的刑罚并罚,按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚,再减去已执行的刑罚,从而确定应继续执行的刑罚。
还有人认为应先对漏罪和新犯之甼分别判刑,然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚,按照刑法酌情决定应执行的刑罚,在减去原判刑中已执行的刑罚,即为应继续执行的刑罚。
六、判决后发现同种漏罪应如何处理?我国《刑法》也有所规定,首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪,如果漏罪与前罪是同一种罪,应当认定为连续犯,按一罪处罚。
而不应数罪并罚,其次,从司法实践看,对同种漏罪数罪并罚,会出现罪刑不相适应的情况。
第一,若前罪和漏罪属同种罪,数罪并罚,其法定刑将相应提高。
第二,若前罪和漏罪属同种罪,且为分档量刑之罪时,就会出现放纵犯罪的情况。
七、对刑罚执行完结后又犯新罪,发现被告人有前罪判决前,或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理?有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理,实行并罚,有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可,基于前面的论述,笔者认为:如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪,分别定罪量刑,并依照刑法规定,实行数罪并罚,如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪,从重处罚;不必实行数罪并罚。
在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。
根据我国刑法第九十九条,本法所称以上、以下、以内,包括本数的规定,刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。
”中的“以下”包括总和刑期;“以上”包括数刑中的最高刑期。
故此,有人以为,数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期(以不超过二十年为前提)或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期,如一人犯甲乙丙三罪,甲罪判八年有期徒刑,乙罪判六年有期徒刑,丙罪判三年有期徒刑,总和刑期是十七年有期徒刑,数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。