司法考试法理学名师讲义

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法理学串讲讲义教师版

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2011年国家司法考试法理学串讲讲义考点1:法的概念的争议1.实证主义:法和道德在本质上没有必然联系;主要包括分析法学派(权威制定是首要要素)和社会法学派(社会实效是首要要素);研究“实际是这样的法”;认为“恶法亦法”2.非实证主义:法与道德有本质上的必然联系;主要包括自然法学派(内容正确是唯一要素)和综合法学派;研究“应该是这样的法”;认为“恶法非法”.考点2:马克思主义关于法的本质的基本观点1.法的正式性:国家制定和认可并由国家强制力保障实施。

2.法的阶级性:统治阶级意志的体现;一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。

3.物质制约性:最深层次的本质;是马克思主义与其他学派的根本区别。

考点3:法的特征1.调整人的行为的社会规范;“不能因思想绞死任何人”.2.公共权力机构制定或认可;“依照交易习惯”类规定,属于法的默示认可。

3.普遍性:(1)普遍有效性;(2)普遍平等对待;(3)普遍一致(法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向)。

4.以权利义务为内容:近代法治,强调权利本位。

5.以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现6.具有可诉性:可以作为起诉、辩护和审理的依据;道德一般不具有可诉性。

考点4:法的作用1.指引自己:规范指引包括确定的指引(设定义务)和不确定的指引(授予权利);2.评价他人;3.预测对方;4.强制违法犯罪人;5.教育一般人。

考点5:法的局限性1.自身的限制:(1)语言有一定模糊性,因此,必须进行法律解释;(2)调整范围有限,因此必须综合运用法律、道德和政策等多种手段2.外在的限制:(1)不可能脱离社会,即便超前,也不能创造出社会;(2)立法者、执法者的素质对法律也有限制,因此,必须加强社会主义法治理念教育。

课堂笔记:考点6:法与秩序1.法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,秩序是法的基本价值。

2.秩序是法的其他价值的基础。

3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。

法理学++考点精讲讲义++授课名师+22+yd

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法理学复习策略面对号称“天下第一考”的司法考试,我们必须拿出100%的信心,100%的勤奋和100%的努力才可能赢得这场战争的胜利,但仅仅这样是远远不够的,仅仅依靠自学、依靠死记硬背是行不通的,掌握正确的学习方法是通过司法考试的关键因素。

那么作为各部门法基础的法理学该如何复习呢?要想在法理学部分获得理想的分数,就必须在简单识记的基础上加强能力的培养,要深入理解法理学中的各概念及其含义,尤其要对法理学的知识体系有一个比较宏观的认识,知道每一个知识点在整个知识体系中所占的地位,切忌死记硬背。

对历年真题进行练习和分析,是考生了解司法考试对法理学考查方向、考查重点和考查模式的好方法。

总结近几年的法理学真题,我们可以很容易的发现法理学各章的考点分布不均衡,其中第一章法的概念所占比例高达51%,第二章法的运行也达24%,第三章法的演进所占的比例为18%,如此看来,前三章所占比例竟达到约93%。

这就要求考生在复习法理学课程时要抓住重点,对前三章特别是前两章的内容要精读多练,熟练掌握。

考生综合法学素质的高低通过对其法理学的考查都可以得出结论,所以司法考试越来越注重对这部分的考查。

这点从法理学在考试中的分数由原来的20多分增加到60分左右就可以看出来,分数的增加主要体现为卷四部分的法理学主观试题。

要想抓住法理学这部分分数,可以遵循以下两个方面来复习:1、抓住重点。

法理学部分重点内容重复率相当高,有些内容几乎是年年必考,如法的本质、法的规则、要素及原则,法与道德、宗教、科技的关系,法的效力等级与法的适用冲突的解决、法治与法制的关系等等问题。

因此在复习时一定要注意重点明确,尤其是一些理论上的热点和难点,更应特别注意。

2、理解记忆。

对于一些理论性的概念,一定要在理解的基础上记忆,不要死记硬背,要突出这些概念、理论的实用性,这样才能在考试中灵活运用。

另外对于一些比较复杂的、易混淆的概念要注意区分,对它们可以采取比较记忆的方法以弄清相互之间的区别与联系。

法的起源

法的起源

司法考试法理学名师讲义——法的起源(一)法的起源学说1.非马克思主义的学说(1)神创说。

即法是由神创造的,如自然法、神法,人定法源于自然法,或是从神法派生出来的。

①在西塞罗看来,作为最高理性的自然法来自神的理性,人定法源于自然法。

②中世纪神学家奥古斯丁提出:秩序和安排于上帝永远的正义和永恒的法律,即神法;人法服从神法,是从神法派生出来的。

③中国古代也有类似的认识,如认为法源于天。

(2)暴力说。

即法是暴力斗争的产物。

如中国法家代表韩非子认为:“人民众而财货寡,事力劳而供养薄,故民争”,有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

(3)契约说。

该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态,无国家无法律,但存在一些危及人类发展的因素,人们为了安全,为了进一步的发展,相互缔结契约,放弃部分自然权利,从而进入了政治社会,该契约就是法律。

17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

(4)发展说。

该说认为,法是人类物质、精神或历史传统演化发展的结果。

①黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段,才有了人类,人类精神的发展产生法。

②民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

(5)合理管理说。

许多法社会学者持此观点,认为一个群体的法律秩序,是基于合理性管理的需要而发展起来的。

代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。

2.马克思主义关于法的起源的学说(1)法不是从来就有的,法是人类社会发展到一定阶段而产生的,法的产生经历了一个长期发展的过程。

(2)在原始社会,社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展,调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯,它们与阶级社会的法是根本不同的。

(3)在原始社会后期,随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。

(三)法产生的根源1.马克思主义认为,法产生的根源有以下三个:(1)经济根源:私有制的产生和商品经济的发展。

(2)阶级根源:阶级的产生。

(3)社会根源:社会的发展。

03 白斌 司法考试 理论法学 系统精讲 法理学 法的本体3

03 白斌 司法考试 理论法学 系统精讲 法理学 法的本体3

c.没有更强理由,不得迳行适用法律原则。
五、权利和义务 【常见易错点提醒】 1.从结构上看,权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利,就有相应的义务与它同时存 在。 2.从数量上看,两者的总量是相等的,但具体到某个人时,他所享有的权利与承担的义务不 一定相等。 3.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同。 而在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。此时,权利是第一性的,义务是 第二性的,义务的设定目的是为了保障权利的实现。
法理学 主讲老师:白斌 第六节 法的要素 一、语句 规范性语句 有道义助动词 表达规范
陈述句(陈述语气) 没有道义助动词 可能表达规范(能够被改写为 一个规范语句)
可能表达事实
二、法律规范:法律规则和法律原则
内容
适用范围
法 律 着眼于共性,目的是削弱 只 适 用 于 某 一 类 型
规则 自由裁量。
的行为。
法律 原则
笼统模糊,假定条件和法 律后果都不明确,适用时 关注个别性,法官有较大 裁量余地。
具有宏观的指导性, 适用于某一类行为、 某一法律冲突不共 存);涵摄:条件一满足,后 果必适用。 以衡量的方式应用于个案; 根据原则的分量以及个案的 情景判断作用范围:相互冲 突的原则可以共存。
三、法律规则 1.逻辑结构 法 律 假定条 规则 件 逻 辑 行为模 结构 式
生效的时间、空间、对象和情境
权利行为模式:可为模式 义务行为模式 应为模式:积极义务
勿为模式:消极义务
法 律 后 肯定性的后果

否定性的后果
授权性规则 义务性规则—命令性 规则 义务性规则—禁止性 规则
2.法律规则的语言的依赖性 【解题秘笈】任何语言都需要解释;只要有解释,就有价值判断。 3.规则的分类:

司法考试法理学名师讲义

司法考试法理学名师讲义

目录司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1)司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3)司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3)司法考试法理学名师讲义——法的要素 (6)司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8)司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9)司法考试法理学名师讲义——法的特征 (10)司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11)司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12)司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13)司法考试法理学名师讲义——立法 (15)司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20)司法考试法理学名师讲义——法治 (21)司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22)司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23)司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24)司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25)司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25)司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26)司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26)司法考试法理学名师讲义——法律推理 (27)司法考试法理学名师讲义——法律解释 (29)司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31)司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32)司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33)司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (33)司法考试法理学讲义:法治理念 (34)司法考试法理学名师讲义——法的效力(一)法的效力概念1.所谓法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。

一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。

法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。

2.法的效力分类(1)规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。

杨帆(男) 司法考试 理论法学 系统精讲班 法理学 第一章 法的本体 4 第四节 法的要素、法律部门、法律体系

杨帆(男) 司法考试 理论法学 系统精讲班 法理学 第一章 法的本体 4 第四节 法的要素、法律部门、法律体系

分类标准
类 特征

举例
产生的基础
公理 性原 则
由法律原理构成,是由法 律上之事实推导出来的 法律原则
法律平等、诚实信 用、无罪推定、罪刑 法定
政策 性原 则
一个国家或民族出于一 四项基本原则、计划
定的政策考虑制定的原 生育原则、建设社会
则,具有时代性、民族性、 主 义 市 场 举例
规则的内容 规定不同
授权性 规则
义务性 规则
职权性 规则
权利性 规则
命令性 规则
禁止性 规则
有„„„职权
有权„„,享有„„的权利;可以„„
有„„ 义务,须得„„,要„„,应„„, 必须„„ 禁止„„,不准„„,不得„„,不应 当„„,严禁„„,不要„„
2
分类标准
类别
举例
确定性 无须援引或参照其他规则
规则
规则内容的确定性程度不同
委任性 由其他机关制定规则
规则
准 用 性 把规则的内容指向了其他规
规则
则,参照„„
对人们行为规定和限定的范 围或程度不同
强行性 规则
任意性 规则
内容具有强制性,不容许更改
允许自行选择、协商确定行为 的模式
【经典考题】1.《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试 用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以 上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”关于这个条文,下列哪一 选项是错误的? (2008 延/一/5) A.该条规定不属于法律原则 B.该条规定属于法律规则中的授权性规则 C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用 D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还 是无效,就此而言,该条规定具有评价作用 。 【答案】B 2.《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者 达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协 议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定 的外,可以向人民法院提起诉讼。”关于这一规定,下列哪一说法是错误的? (2009/一/10) A.从法的要素角度看,该规定属于任意性规则 B.从法的适用角度看,该规定在适用时不需要法官进行推理 C.从法的特征角度看,该规定体现了法的可诉性特点 D.从法的作用角度看,该规定为行为人提供了不确定的指引 【答案】B 3.关于法律要素,下列哪一说法是错误的?(2011/一/9) A.《反垄断法》第三十七条:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容 的规定。”这属于义务性规则 B.《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。” 这既不属于法律原则,也不属于法律规则 C.《政府信息公开条例》第三十七条:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、 供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过 程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或机构制 定。”这属于委任性规则 D.《婚姻法》第二十二条:“子女可以随父姓,可以随母姓。”这属于确定性规则

国家司法考试《法理学》基础学习班第一章法的本体讲义

国家司法考试《法理学》基础学习班第一章法的本体讲义
【提示】价值位阶(价值排序):为了价值高的,可以牺牲价值低的。
第六节 法的要素
一、语句
规范性语句
陈述句(陈述语气)
有道义助动词
没有道义助动词
表达规范
可能表达规范(能够被改写为一个规范语句)
可能表达事实
二、法律规范:法律规则和法律原则
内容
适用范围
适用方式
法律规则
着眼于共性,目的是削弱自由裁量。
只适用于某一类型的行为。
制定主体
修改主体
基本法律(刑事法律、民事法律、国家机构组织和职权的法、立法法、诉讼法、选举法、特别行政区基本法等。)
全国人大
全国人大修改;但全国人大闭会期间,其常委会有权对基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
非基本法律
全国人大常委会
全国人大常委会
3.行政法规:国务院
制定主体
我国《民法通则》的态度
国际条约
根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力。
我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。
国际惯例
(1)以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则。
我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
【提示】三本(法的本质有三):国家意志、阶级意志、物质制约性。
第三节 法的特征
一、效力的普遍性
普遍性是指在国家权力所及范围内,具有普遍的约束力。
普遍性
调整对象具有不特定性。
反复适用性。
二、可诉性
【注意】只是一种理论上的可能性,并非必然,要受到诉讼法的限制。
可诉性的判断标志

立法--司法考试辅导《法理学》第二章第一节讲义

立法--司法考试辅导《法理学》第二章第一节讲义

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第二讲 法的运行
【本章知识结构图】
【本章重要知识点提示】
1.结合社会主义法治理念掌握立法的基本原则;《立法法》的相关规定:立法的程序、规范性法律文件冲突的处理、备案。

2.结合社会主义法治理念中执法与司法的原则。

3.法律适用的一般原理:法律适用的目标、法律适用的步骤、法的内部证成与外部证成。

4.法律解释的方法与位阶。

5.法理推理的种类与运用。

在以上内容中,考生朋友应该重点掌握法律方法,此处是论述题命题和答题的理论依据,应该熟练掌握。

第一节 立法
一、立法的定义
(一)立法的含义
1.立法是一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动;
2.立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动;
3.立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

4.立法有广义、狭义两种理解:
(1)广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的,泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动,它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动,也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动,还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。

(2)狭义上的立法是国家立法权意义上的概念,仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动,即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

(二)立法的特点
1.立法是以国家的名义进行的活动;。

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目录司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1)司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3)司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3)司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5)司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8)司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9)司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9)司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11)司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12)司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13)司法考试法理学名师讲义——立法 (15)司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20)司法考试法理学名师讲义——法治 (21)司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22)司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23)司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24)司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25)司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25)司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26)司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26)司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28)司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30)司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31)司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32)司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33)司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34)司法考试法理学讲义:法治理念 (35)司法考试法理学名师讲义——法的效力(一)法的效力概念1.所谓法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。

一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。

法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。

2.法的效力分类(1)规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。

可以分为四种,或称四个效力范围:对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。

(2)非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。

这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。

但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。

4.法律效力的根据:(1)出于习惯:因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威,同时也包括法律,因此守法成为了人们1心理中的一种习惯和组成要素,自然而然地会遵守法律。

(2)合法认识:是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同,由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生,使人们对它有合法性的认识,相信并认同,于是会加以遵守。

(3)畏惧心理:法律是具有强制性的国家暴力,任何违法行为都将受到惩罚,对法律具有的惩罚性的恐惧,使人们被迫服从法律,予以遵守。

(4)社会压力:人是生活在一定的社会之中的,社会有相应的行为模式,是人们所共同依赖的,一旦有人违反,将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织,彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。

(5)个人利益:公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言。

是对行为者最为有利的结果,出于理性的考虑,会选择守法。

这在学说上是一种功利论的观点。

(6)道德信念:守法是合乎道德的,是社会公平的要求。

守法不仅意味着自身会得到好处,也使得他人获得好处,反之,会使守法的人利益受损。

这就产生了这样的道德观念,根据公平的道德原则,每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。

(二)法的效力的表现形式1.法的对人效力。

法的对人效力指法适用于什么人,即对哪些人具有约束力。

(1)确定法律对人效力的原则①属人原则,即一国法只适用于本国公民,只要是本国公民,不论其在国内还是国外,均受该国法的约束,但对于外国人,即使在该国境内,也不适用该国法律。

②属地原则,即一国法只适用于本国主权范围,不论是否为该国公民,只要其身在该国境内,都适用该国法。

③保护主义原则,即一国法的适用以保护该国利益为依据,任何人不论其是否为该国公民,也不论其身居国内还是国外,只要侵害了该国利益,就适用该国法。

④综合主义原则,该原则以属地主义为主,结合属人主义和保护主义,既维护了本国利益,又尊重了他国主权,具有现实的操作性。

(2)我国法律的对人效力:①中国公民的效力。

中国公民在中国境内适用中国法律,中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护,但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。

②外国人和无国籍人的效力。

对在中国境内的外国人和无国籍人,除法律另有规定外,适用中国法律;对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的,按中国刑法应处3年以上有期徒刑的,可适用中国刑法,但按犯罪地法律不受处罚的除外。

2.法的空间效力。

法的空间效力指法在什么地方适用和有效。

一般说来,一国法在该国主权所及范围内有效。

一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空,还包括延伸意义上的领土,如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

3.法的时间效力。

所谓法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。

(1)法的生效时间的三种表现形式:①为公布之日起生效;②为公布后在某一规定的具体时间生效;③为公布后待一定条件满足后生效。

(2)法的效力终止的两种表现形式:①为明示废止,即新法明文规定废止旧法;②为默示废止,当旧法未被明示废止而与新法相冲突时,根据“新法优于旧法”的原则,适用新法而旧法被自动废止。

(3)法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用,如适用,就具有溯及力,如不适用就不具有溯及力。

①有关侵权、违约的法律和刑事法律,一般以法不溯及既往为原则。

②法不溯及既往并非绝对。

目前各国通例是“从旧兼从轻”原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法,也称为“有利追溯原则”。

2③在某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。

比如,《着作权法》第59条第1款规定:“本法规定的着作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。

”司法考试法理学名师讲义——法的分类司法考试法理学名师讲义——法的渊源(一)法的渊源1.法的渊源含义(1)实质意义法的渊源,指法的内容的,如法渊源于经济或经济关系。

(2)形式意义法的渊源,指法的创制方式和表现形式,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。

(3)在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的渊源,主要是各种制定法。

2.法的渊源的分类(1)根据法的渊源的载体形式:①成文法渊源:表现为规范化的成文形式的制定法等。

②不成文法渊源:不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。

(2)从法的渊源与法规范关系的角度:3①直接渊源:制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。

②间接渊源:学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。

(3)根据是否经过国家制定程序:①制定法渊源;②非制定法渊源。

(4)根据法的渊源的相对地位:①主要渊源;②次要渊源。

(5)正式渊源与非正式渊源①分类标准:是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。

②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源;③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源,如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。

④在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。

(二)当代中国法的渊源4司法考试法理学名师讲义——法的要素法的要素是指法的各种组成成份。

法的要素包括:法律规则、法律原则、法律概念。

(一)法律规则51.法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

2.法律规则的逻辑结构。

三要素:假定条件、行为模式和法律后果。

(1)所谓假定条件,是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分,包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

①法律规则的适用条件。

其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

②行为主体的行为条件。

(2)所谓行为模式,是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分,是法律规则的核心部分。

①可为模式(权利行为模式),指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。

这种行为模式与授权性规则相联系。

②应为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。

③勿为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

(3)所谓法律后果,是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时,行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果,即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的肯定性评价,具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

②违法后果,即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的否定性评价,具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。

(二)法律原则1.法律原则是法的构成要素之一,为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

2.按不同的标准,可对法律原则作不同的分类:63.法律原则与法律规则的区别4.(1)法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性,必须对法律原则的适用设定严格的条件。

具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件:①“穷尽规则”。

在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。

“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

这可以表述为法律原则适用的一个条件规则:“穷尽法律规则,方得适用法律原则。

”②“实现个案正义”。

在通常情况下,适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。

但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

这样,我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则:“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。

”③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。

在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

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