2018年法律职业资格考试法理学重点

2018年法律职业资格考试法理学重点
法的现代化
一、法的现代化的含义
1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。

需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的
一种生存方式和价值标准。

2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

(1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。

这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程; (2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。

这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。

3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。

其特点在于：
(1)具有被动性。

(2)具有依附性。

(3)具有反复性。

5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。

这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。

所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。

二、当代中国法治现代化的历史进程与特点
1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。

以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。

2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。

中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：
(1)由被动接受到主动选择。

(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。

(4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。

2018法律职业资格考试法理学重点：法的历史发展
法的历史发展
一、法的历史类型
1.法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。

马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。

2.马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

3.法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。

但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。

二、关于法的历史阶段的其他划分方式
1.英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法。

2.美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：
原始的法，严格的法，
17、18 世纪的衡平法和自然法，
成熟的法，
社会化的法，
后来他又补充提出下一阶段的法是世界法;
3.德国的马克斯-韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等;
4.美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治);
5.日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。

三、资本主义法
(一)资本主义法的产生
1.在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：
(1)商法的兴起：这些商法渊源于习惯法、最为典型的是海商法。

(2)罗马法复兴
(3)资本原始积累的法律的出现
(4)宪法性法律的开始制定。

2.总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：
(1)维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。

(2)维护资产阶级专政和代议制等法律制度。

(3)维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。

(二)资本主义法的发展
1.资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20 世纪后，资本主义从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。

2.垄断资本主义时期法的发展表现为：
(1)法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。

(2)法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，
国家、政府通过法律来干预经济。

同时，出现了法的社会化趋向。

(3)法的运行方面变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大;准法院组织的出现。

(4)两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。

四、法的继承与法的移植
(一)法的继承的含义与根据
1.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。

2.法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面：
(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。

3.法的继承的内容是十分广泛的，主要有：
(1)法律术语、技术、形式。

(2)有关社会公共事务的法律规定。

(3)反映市场经济规律的法律原则和规范。

(4)反映法的一般价值的原则。

(二)法的移植
1.法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，。