债权契约预约之基础理论问题研究

诺成契约预约之基础理论研究（王显光，2003级民商法硕士研究生）目次一、预约的内涵二、预约的分类三、预约的效力（一）预约债务人的义务（二）违反预约义务的法律责任（三）预约效力的法律限制四、预约的成立在现实的缔约过程中，除了即时履行完毕的合同，当事人为了最终签订内容确定的合同，往往要经历不止一次的接触、谈判、讨价还价。

在这不只一次的接触、谈判和讨价还价的过程中，由于种种现实原因而不能及时签订合同，但是又不愿意就此丧失签订合同的机会，于是当事人很可能达成一定的协议，约定于将来订立合同。

学者根据生活实践，将这一类有拘束力的协议总结为“约定将来订立一定契约之契约”1，并命名为预约。

但是如同其他一切经过复杂的思维过程得出的概念一样，预约概念的高度抽象性导致学界在预约的内涵、分类和效力问题上众说纷纭、莫衷一是。

因此，有必要对这些基本问题进行一定的理论研究，从而为合理的指导司法实践提供一定参考。

又由于诺成契约为债权契约的常态，且最易产生纠纷，因此本文的论述限于诺成契约，而不包括身份契约、物权契约和要物契约。

一预约的内涵对预约内涵的不同理解计有成立本约说、形式磋商本约说和诚信磋商本约说三种。

成立本约说认为，“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。

本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约。

”2形式磋商本约说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。

但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。

”3诚信磋商本约说认为，“预约当事人基于预约获得一种地位，可要求以诚信原则订立本约。

”4成立本约说是不符合生活实际的。

原因在于：当事人在契约必要内容确定之前约定继续磋商的情形在现实生活中大量存在，如果一律强加预约债务人强制缔约义务，就粗暴的干涉了当事人的契约自由；反之，在契约必要内容确定之前不认定这种约定为有拘束力的契约，则在一方违约的情况下，守约方只能寻求缔约过失赔偿，将增加守约方的证明责任，对守约方的保护不利。

形式磋商本约说也明显不合理性。

原因在于：如果预约债务人的义务仅限于形式磋商，而不承担任何诚实信用的义务，则其只要依照预约约定的时间、地点等出席磋商并为一定的意思表示即为完全履行义务，但是这将极大的放任预约债务人的背信弃义，而置预约债权人于非常不利的境地，不利于维护当事人之间的利益平衡，也不利于维护诚实信用的商业道德。

在预约已包含本约的必要内容而仅因签订本约的条件尚未成熟时，尤其如此。

唯有诚信磋商本约说是符合生活现实且合理性的。

原因在于：从现实的交易情况来看，每一个合同都是时空维度上的一系列行为和事实组成的动态过程，包括尝试性的为合同目的而接触、初步谈判、要约与承诺或在各回合谈判中渐次达成许多协议、书面合同整合、合同一部或全部地履行或不履行、合同的强制履行2王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

3韩强：《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

须注意，该文作者非持此观点。

或其他救济等，而并不单纯是当事人双方最终达成的静态协议。

尤其是当事人面对比较重大的合同，在最终签订合同之前经历多次甚至多轮谈判在所难免。

而长期或重大缔约过程中存在着许多不确定的因素，导致合同不可能按照典型的要约承诺方式简单的缔结，这就需要对连续性的合同缔结过程作出一定的安排，既可约束当事人进行谈判磋商而相对固定交易机会，又可为将来签订合同的内容留有磋商的余地。

这样，在合同中约定对尚未确定的本约内容继续磋商就成为客观存在的合同现象。

按照现代理论，“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设定增强的注意义务”，5这一增强的注意义务理论上称之为“保护义务”，在缔结契约之前称为“先契约义务”。

随着缔结契约这一动态过程的日益深入，当事人给对方造成损害的现实可能性增加，其相应的保护义务也就必须得到加强。

这就要求当事人本着诚实信用的原则，尽到协力、告知、保密等义务。

而一旦当事人就将来订立合同作出明确约定，预约就应运而生。

作为合同缔结前的磋商环节，预约的成立和履行应当符合“先契约义务”的要求。

对预约当事人来说，所谓的协力义务，也就是本着诚实信用原则尽力促成契约缔结的义务。

6由此可见，虽然预约的最终目的指向本约，但是预约的直接目的并不在于成立本约，而是约束预约当事人按照诚实信用原则为最终订立本约而进行磋商，其现实效果仅在于为最终订立本约提供一种加强的可能性而已。

一言以蔽之，预约义务应理解为“按照诚信原则为成立本约而进行磋商”，而不能理解为“成立本约”。

二预约的分类合同法的实践早已建立合同填补原则，对合同中当事人未明确的内容按照一定规则进行填补，使合同内容得以具体化和可得履行。

但是人们也早就发现，有些内容是法官能够根据一定的规则进行填补的，有些内容则是法官无论如何也不能填补的。

根据这一原则，合同内容被分为必要内容和非必要内容。

凡是必须由当事人自决的内容即为必要内容，凡是无须当事人自决或法官可根据一定的规则进行填补的内容即为非必要内容。

在我国，《合同法》第三十条规定有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方法、违约责任和解决争议方法等为合同实质性内容，对于要约中这些内容的更改构成反要约。

这就意5【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第95页。

味着《合同法》首先将合同的内容划分为实质性内容和非实质性内容。

接着《合同法》第六十一条至第六十三条对于合同实质性内容中的标的质量、价款或报酬、履行地点、期限和方式、履行费用的承担等补充方法做出了规定。

既然可以由法官事后补充，也就意味着这些内容并非必须由当事人约定。

换言之，这些内容并非合同之必要内容。

另外，由于违约责任可以依法判决或裁决，因此违约责任并非一定要在合同中约定；由于诉讼可以作为解决争议的最终途径，因此解决争议的方式也并非一定要在合同中约定。

所以，契约的必要内容就仅剩下标的和数量。

之所以这两项内容不能填补，在于须尊重当事人的真实需求、维护当事人的自决权；之所以其他内容可以填补，在于须尊重习惯、鼓励交易和维护商业道德。

一言以蔽之，我国《合同法》中标的及其数量这两项合同实质性内容即构成契约的必要内容，而非必要实质内容和非实质性内容则构成契约的非必要内容。

由于仅标的和数量的合意（按照交易现实，当然还应包括交易类型），即可成立一项合同，由此反推，标的和数量构成一项要约的最低限度内容。

因为要约是相对人承诺即可成立合同的意思表示。

由此可见，本约的必要内容也就是本约要约的最低限度内容。

根据以上对契约内容的认识和分类，本文将预约分为未包含本约必要内容的预约和包含本约必要内容的预约。

从交易的现实过程来看，未包含本约必要内容的预约，只能就本约合同和标的作出约定，而不能对本约标的数量作出约定，这是显而易见的生活常识。

而包含本约必要内容的预约，则必须至少确定本约的标的和数量。

当事人对契约的内容已经约定甚详，没有留下任何磋商的余地，仍然约定再签定一项契约。

此时，该协议是否构成一项预约？有观点认为，“倘将来系依所定之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约”7。

本文认为值得商榷。

原因在于：如果当事人于将来订立合同的意思表示十分明确，否定这一意思表示的存在违反了基本的合同解释规则。

当然，如果具体的协议中没有明确的于将来订立合同的约定，其究竟为本约还是预约，则是合同解释问题。

诚如我国台湾地区法院判决指出:“当事人订立之契约，为本约抑预约，应就当事人意思定之。

当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定纂详，已无另行订立契约之必要时，则应认为本约。

”87王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第148页。

8三预约的效力（一）预约债务人的义务预约作为“将来签订一定契约的契约”，是签订本约过程中的一项暂时性契约，是居于最初谈判和最后协议间的阶段性中途小站，9其缔结符合契约自由原则所包含的订约自由、选择当事人自由、合同类型自由、契约内容自由和契约方式自由等所有要求，是当事人依契约自由原则自由选择并达成合意的结果。

但是，由于预约本身是相对于本约而言的，以将来签订一定契约的积极意思表示为内容，因此，在确定预约效力的时候就不得不面临如下难题：就本约来说，契约自由意味着当事人享有自由选择是否订约、与谁订约、契约类型以及契约内容的权利，但是如果承认预约为有拘束力的契约，则当事人又负有为订立契约而积极为意思表示的义务。

换言之，当面对预约的效力这一现实问题的时候，我们必须在缔结本约的契约自由与履行预约的契约义务间做出平衡或者取舍。

如果现实中能够找到一种解决方法，这种方法既能很好的维护当事人的契约自由，从而维护每个自然人作为自决的意志主体的地位，又能很好的维护相对人因为信赖当事人的允诺而产生的利益，那就是最合乎理性的选择了。

现实中，这种解决方式恐怕就只有限制缔结本约的契约自由，而尊重缔结预约的契约自由和契约神圣的原则，从而使当事人缔结本约的契约自由受到限制。

这就是德国学者所讲的“合同自由的自行限制”，即“用合同自由来限制合同自由自身，即使某人负有订立抑或不订立某些债务合同的义务”。

10换言之，预约义务是当事人意思自治的的结果，根据诚实信用原则预约必须被遵守。

根据本文关于预约内涵的观点，可以将预约债务人的义务概括为：为订立本约依诚实信用原则与特定相对人进行磋商。

这一内容乍看简单明了。

其实不然。

因为诚实信用原则是抽象的，现实的签约过程是千变万化的，而法律规范的所有抽象内容最终都必须运用到具体的司法实践中去才能实现其目的或价值，这就使如何结合个案情况判断预约债务人是否履行了这一义务成为法官不得不首先解决的难题。

根据司法经验的总结和学者的概括，本文认为预约债务人应履行以下9吴颂明：《预约合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第505页。

义务：1、形式谈判的义务反过来说就是，预约债务人不得拒绝进行谈判，无论这种拒绝是明示的，还是默示的。

特别是存在典型的“排他性谈判”条款时，预约债务人有义务在约定期间内避免与第三人为相同的谈判。

2、持续谈判的义务没有正当理由，预约当事人不得随意中断谈判。

但是，在以下几种情形，一方当事人有权中断谈判:第一、对方当事人有不公平交易之行为；第二、存在错误或者情势变更。

第三、当事人虽极尽耐心，但仍能肯定谈判无成功的希望，谈判陷入僵局。