政府采购法实施条例以案件说法--的理解与适用
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用（二）
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用（二）作者：陈渊鑫来源：《财政监督》 2018年第14期九、采购人市场调查与价格测算法律条文：第十条采购人应当对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。
法律条文重点内容解读：本条是关于采购人市场调查与价格测算的规定。
“磨刀不误砍柴工”，没有对采购标的的市场行情作深入调查研究，很难提出科学、合理的采购需求。
因此。
市场调查和价格测算是做好政府采购工作的关键环节之一。
以往的政府采购实践经验发现，采购人对购买的货物或服务市场行情不是很了解，或者只是片面了解。
如某采购人需要采购拼接显示屏，采购人只从现有的一些途径了解了本单位当前使用的拼接显示屏的价格、技术、数量等情况，简单与市场上同等档次的显示屏做了比较，最后确定这个采购项目的预算为600万元，最终供应商报价最低的不到100万元。
很显然，采购人在编制政府采购预算前，并没有与使用单位做详实的交流沟通，市场调查也不是很客观、全面。
这导致如果原来的供应商继续提供产品需要500余万元，其他供应商只需花费100万元左右。
再如，某采购人要购置一批打印机，在评标过程中，评审专家发现所有的投标文件都注明“此款打印机已停产”，全部未响应招标文件。
原来，采购人在提采购需求时，沿袭了几年前的老观念，未对市场现有打印机的配置、功能等进行调查，闹出了笑话。
由此，本条明确采购人作为采购需求的责任人，应当按照市场调查、价格测算等情况确定采购需求。
十、采购价格的设定法律条文：第十二条采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。
法律条文重点内容解读：本条是关于采购价格设定的规定。
《招标投标法实施条例》第二十七条规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
招标人不得规定最低投标限价。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用(九)
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》部分条文的理解与适用（九）作者：陈渊鑫来源：《财政监督》 2018年第21期五十九、中标结果的公告法律条文：第六十九条采购人或者采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内，在省级以上财政部门指定的媒体上公告中标结果，招标文件应当随中标结果同时公告。
中标结果公告内容应当包括采购人及其委托的采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标人名称、地址和中标金额，主要中标标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求，中标公告期限以及评审专家名单。
中标公告期限为1个工作日。
邀请招标采购人采用书面推荐方式产生符合资格条件的潜在投标人的，还应当将所有被推荐供应商名单和推荐理由随中标结果同时公告。
在公告中标结果的同时，采购人或者采购代理机构应当向中标人发出中标通知书；对未通过资格审查的投标人，应当告知其未通过的原因；采用综合评分法评审的，还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。
法律条文重点内容解读：本条是关于中标结果公告的规定。
（一）公告中标结果的期限采购人、采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内公告中标结果。
如果采购人委托采购代理机构，采购代理机构在采购人收到评标报告5个工作日内未按评标报告推荐的中标候选人顺序确定中标人，又不能说明合理理由时，视同采购人确定排名第一的中标候选人为中标人，并公告中标结果。
之所以要求采购代理机构在上述情况下可以不经采购人同意就公告中标结果，实际上是政府采购制度设计中一项重要的制度安排，即采购代理机构对采购人的制约机制。
除此之外，《政府采购法》第六十一条还规定，采购人发现采购代理机构有违法行为的，应当要求其改正。
采购代理机构拒不改正的，采购人应当向本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。
采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不合法律、法规和政府采购政策规定内容，或者发现采购人有其他违法行为的，应当建议其改正。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》的理解与适用(三)
一
小条 叫确 规 定 ＿ ｒ不 能 事 先 计 算 价 格 总 额 的情 形 主要 足 指 采 购 艺 术 品 、 Ｉ 太 １
专利 、 有 技 术 或 者 服 务 的 时 问 、 数 址
家ｒ １ 身劳 动 所 创 造 的 价 值 和 艺 术 品 市 场 供 求 系 所 决 定 。 正足 ｆ ｝ １ 丁其特殊 属性 ， 不能 ＿ ｛ ｛ ＝ 先 汁算 ｉ Ｌ ； 价 格总 额 、
々利 足 指 对 发 明 创 造 ， 包括 发 明 、 实
户 紧 急 需 要 的 情 形 本 条 明 确 规 定 ｒ采 ｊ ｝ Ｊ 招 标 所需 时 ｌ １ ＝ ｌ Ｊ 小 能 满 足 用 户 紧 急 需 要 的 情 形 主 要 是 指 采 购 人 不 可 预 见 和 非 冈 采 购 人 拖 延 导 致
的情 形 。
用新 型 平 ¨ 外 观 没 计 经 中 清 行 通 过 审 查 后 所 授 ｒ的 一 种 权 利 。 政 府采 购 活动 【 ｛ １ ， 基 于 对 々利 、 々有技 术或其 替代 专利 、 有技 术特 性 、 功 能 的产 品或 服务 采 购时 ， 南 于 小 的 々利 、专 有 技 术 有 其 不 同 的 定 价 策略 ， 很多 专利 、 有 技 术并 没有 『
监 督 广 角
“ 财 政 监督 常用 法律 法 规 的理解 与 适用 ” 之二 十五
《 中华 人 民共和 国政 府采 购法 实施条 例 》 的 理 解 与适 用 （ 三）
０ 陈 渊 鑫
十八 、 竞 争 性 谈 判 适 用 情 形
法律 条 文 ：
政府采购案件的法律适用
①马海涛、姜爱华：《我国政府采购制度研究》，北京大学出版社2007年版，第1页。
②“2010年全国政府采购规模突破8000亿元”，/2011-05-05/129329869.html[最后访问日期：2011年10月1日]政府采购案件的法律适用文／王玫黎对政府采购如何有效规制？这是各国政府都要面临的最重要的问题之一。
因为规模庞大的政府采购是一国扩大内需、拉动社会经济发展的重要力量；是引导和促进产业结构优化升级，推动社会科技发展的关键因素；是保护民族产业，促成社会协调发展的有效手段。
近些年来，随着我国政府采购事业的大力发展，人民法院受理的政府采购案件也相应增多。
实践中，由于政府采购立法的不完善以及政府采购案件的特殊性，人民法院在审理的过程中往往会面临适用法律的困难、认定事实的困惑以及司法审查的尴尬，从而导致了大多数政府采购案件并未得到妥善的处理，人民法院如何高效、公正地开展政府采购案件的审理工作值得我们深入的探讨。
一、政府采购案件的性质（一）政府采购与政府采购案件政府采购制度是公共财政体系管理的一项重要内容，对于国内和国际贸易产生着重要的影响。
关于政府采购的定义，各国并不一致，国际上没有一个权威的说法。
我国《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
”从以上定义，我们可以把握三个要点：（1）政府采购的实体是各级国家机关、事业单位、团体组织，不包括国有企业；（2）政府采购所使用的资金是财政性资金，包括预算内资金、预算外资金和单位自筹资金；（3）政府采购的对象必须是集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的的货物、工程和服务。
①从法律的角度来分析，政府采购具有以下特征：首先，政府采购行为兼具民事行为和行政行为的双重属性。
从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权利滥用的禁止及等价有偿等民法规则。
政府采购法实施条例解读
三、政府采购法实施条例的突出亮点
以问题为导向 一是强化采购人的责任，重视源头管理和结果管理。 二是扩大社会监督渠道，提高政府采购透明度。 三是明确政府向社会力量购买服务的法律地位，规范政府购 买服务行为。 四是强化政府采购的政策功能，增强政府采购的调控作用。 五是完善规则设计，保证评审专家公平、公正评审 六细化相关主体的违法情形及法律责任，保证责任追究有法 可依
天价采购
预算（预算标准） 采购需求标准（配置标准） 公开（社会监督） 采购人责任（主管部门）
政府采购盗版《新华字典》案
2012年财政部、教育部将《新华字典》 纳入国家免费提供教科书范畴。中央 下拨17亿元专项资金，按照每本《新 华字典》14元的标准计算，由各省 （市）教育部门、财部门实行政府采 购，免费发放。
（一）总则
采购法规定了立法目的、适用范围、采购原则、
工程的法律适用、自由市场、采购预算、采购模式及
集采目录的确定、采购限额标准的管理、采购政策、
明确评审专家的评审要求和责任，规定评审专家应当遵守评审工作纪律， 根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审，并对 自己的评审意见承担责任；
强化对评审专家的失信惩戒，对其不良行为予以记录，并纳入统一的信用 信息平台；
针对评审专家不同违法行为的性质，区别设定相应的法律责任。
细化相关主体的违法情形及法律责任，保证责任追究有法可依
强化采购人的责任，重视源头管理和结果管理
质次价高——强化采购人的责任，重视源头管理和 结果管理
源头管理：采购需求科学合理
采购人应当厉行节约，科学合理确定采购需求，
采购需求应当完整、明确，符合法律法规以及政府 采购政策规定的技术、服务、安全等要求，必要时 应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。
政府采购法实施条例--------以案件说法--的理解与适用(1)
媒体 政府采购项目信息应当在省级以上人民政
府财政部门指定的媒体上发布。 采购项目预算金额达到国务院财政部门规
定标准的，政府采购项目信息应当在国务 院财政部门指定的媒体上发布。
五、回避的情形与认定
案例分析 案例七：采购代理机构小张在经办采购项
案例九：公司的分支机构提交营业执照是 否可以参加投标？
案例十：关联企业是否可以相互借用资质 和业绩？
案例十一：投标人提交类似项目的名称， 并未提供有关合同的证明材料是否能认定 其具有相关业绩？
供应商参加采购活动应当提交的材 料
案例十二：招标文件要求投标提交三年社 会保障资金的相关材料，而新设立的公司 只提交了一年相关材料是否可以认定其符 合资格条件？
指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责 令停产停业、吊销许可证或者执照、较大 数额罚款等行政处罚。
重大违法记录的界定
供应商在参加政府采购活动前3年内因违法 经营被禁止在一定期限内参加政府采购活 动，期限届满的，可以参加政府采购活动。
九、以不合理的条件对供应商实行 差别待遇或者歧视待遇的情形
案例分析
目时发现其三年前任职的公司前来投标， 小张是否需要回避？ 案例八：评审专家老吴在参加政府采购评 审时发现其侄儿为该项目谋投标人的授权 代表，老吴是否需要申请回避？
回避的情形
法律适用 条例第九条明确了回避的情形： 在政府采购活动中，采购人员及相关人员
与供应商有下列利害关系之一的，应当回 避： （一）参加采购活动前3年内与供应商存在 劳动关系； （二）参加采购活动前3年内担任供应商的 董事、监事；
纳入预算管理的资金。 以财政性资金作为还款来源的借贷资金，
政府采购法实施条例--------以案件说法--的理解与适用
的情形： 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关
系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府 采购活动。 除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设 计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务 的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活 动。
工程项目的法律适用与监管
工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新 建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等； 所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可 分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需 的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务， 是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
本条例定义与《招标投标法实施条例》第二条第 二款规定保持一致。
八、重大违法记录的界定
案例分析 案例十六：公司的总经理因行贿罪被追究
刑事责任，是否可以认定该公司具有重大 违法记录。 案例十七：公司在参加政府采购活动前3年 内因违法经营被禁止在一定期限内参加政 府采购活动，期限届满的，是否可以参加 政府采购活动？
重大违法记录的界定
法律适用 《条例》第十九条规定，重大违法记录是
纳入预算管理的资金。 以财政性资金作为还款来源的借贷资金，
视同财政性资金。
财政性资金的界定与理解
在政府采购管理中，对使用纳入部门预算 管理的资金，无论其资金来源，包括部分 事业收入、经营性收入和其他收入等“自 有收入”，都应当纳入政府采购管理范畴。
财政性资金的界定与理解
以财政性资金作为还款来源的借贷资金， 最终为预算支出，实质上相当于使用财政 性资金，也应当纳入政府采购适用范围。 因此，《条例》规定以财政性资金作为还 款来源的借贷资金视同为财政性资金，在 采购时应当按照《政府采购法》及《条例》 的规定进行采购。
政府采购法实施条例以案件说法--的理解与适用
一、如何界定政府采购项目
案例分析： 案例一：某医院使用其经营性收入购买空
调，该项目是否属于政府采购项目？ 案例二：国有企业使用财政性资金采购是
否适用政府采购法？
财政性资金的界定与理解
法律适用 《条例》第二条对财政性资金进行界定 政府采购法第二条所称财政性资金，包括
资格预审与资格后审
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 （征求意见稿）第十八条规定，进行资格 预审的，采购人或者采购代理机构应当按 照资格预审文件载明的标准和方法，对潜 在投标人进行资格预审。
第四十四条 公开招标项目开标结束后，采 购人或者采购代理机构应当依法对投标人 的资格进行审查。
有效投标人不足3家的，不进行评标。
以联合体形式参加政府采购活动的，联合 体各方不得再单独参加或者与其他供应商 另外组成联合体参加同一合同项下的政府 采购活动。
联合体投标
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 （征求意见稿）第二十条 采购人或者采购 代理机构应当在资格预审公告、招标公告 或者投标邀请书中载明是否接受联合体投 标。
十一、联合体投标
案例分析
案例二十九：甲公司与乙公司联合投标某 医疗信息集成项目，招标文件规定合格投 标人应具备信息集成资质，联合体中标后 有供应商质疑称甲公司无信息集成资质应 认定中标无效，采购机构经查发现质疑属 实，但认为乙公司具备集成资质，根据18 令第三十四条规定联合投标有效，故认定 质疑不成立。
工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新 建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等； 所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可 分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需 的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务， 是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
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项目属性的界定
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 （征求意见稿）第六条规定，同一招标项 目中含有货物、服务不同采购对象的，以 占项目资金比例最高的采购对象确定项目 属性。
三、工程项目的法律适用与监管
案例四：工程项目招标财政部门是否实施 监管？
案例五：工程项目如何采取非招标方式采 购？
工程项目的法律适用与监管
回避的情形
（三）参加采购活动前3年内是供应商的控 股股东或者实际控制人；
（四）与供应商的法定代表人或者负责人 有夫妻、直系血亲、3代以内旁系血亲或者 近姻亲关系；
（五）与供应商有其他影响或者可能影响 政府采购活动公平、公正进行的关系。
六、供应商参加采购活动应当提交 的材料
案例分析
案例九：公司的分支机构提交营业执照是 否可以参加投标？
供应商参加采购活动应当提交的材 料
（三）具备履行合同所必需的设备和专业 技术能力的证明材料；
（四）参加政府采购活动前3年内在经营活 动中没有重大违法记录的书面声明；
（五）具备法律、行政法规规定的其他条 件的证明材料。
采购项目有特殊要求的，供应商还应当提 供其符合特殊要求的证明材料或者情况说 明。
纳入预算管理的资金。 以财政性资金作为还款来源的借贷资金，
视同财政性资金。
财政性资金的界定与理解
在政府采购管理中，对使用纳入部门预算 管理的资金，无论其资金来源，包括部分 事业收入、经营性收入和其他收入等“自 有收入”，都应当纳入政府采购管理范畴。
财政性资金的界定与理解
以财政性资金作为还款来源的借贷资金， 最终为预算支出，实质上相当于使用财政 性资金，也应当纳入政府采购适用范围。 因此，《条例》规定以财政性资金作为还 款来源的借贷资金视同为财政性资金，在 采购时应当按照《政府采购法》及《条例》 的规定进行采购。
七、供应商参加采购活动的禁止性 规定
案例分析
案例十四：甲公司与乙公司的法定代表人 为配偶关系，是否可以在同一项目中投标？ 其是否构成串通投标？
案例十五：A公司已中标某高校信息化项目 的方案设计，后该高校又采购相关信息化 项目的施工，A公司是否可以参加投标？
供应商参加采购活动的禁止性规定
法律适用 《条例》十八条规定了禁止供应商参加采购活动
法律适用 《条例》第七条规定 本条例在《政府采购法》第四条的基础上
规定，政府采购工程以及与工程建设有关 的货物和服务，采用招标方式的，应适用 《招标投标法》及其实施条例； 采用非招标方式的，根据本条例的规定， 应适用《政府采购法》及本条例的规定， 可以采用竞争性谈判、单一来源采购。
工程项目的法律适用与监管
目时发现其三年前任职的公司前来投标， 小张是否需要回避？ 案例八：评审专家老吴在参加政府采购评 审时发现其侄儿为该项目谋投标人的授权 代表，老吴是否需要申请回避？
回避的情形
法律适用 条例第九条明确了回避的情形： 在政府采购活动中，采购人员及相关人员
与供应商有下列利害关系之一的，应当回 避： （一）参加采购活动前3年内与供应商存在 劳动关系； （二）参加采购活动前3年内担任供应商的 董事、监事；
混合资金来源项目的法律适用
国家机关、事业单位和团体组织的采购项 目既使用财政性资金又使用非财政性资金 的，使用财政性资金采购的部分，适用政 府采购法及本条例；财政性资金与非财政 性资金无法分割采购的，统一适用政府采 购法及本条例。
二、项目属性的界定
案例分析
案例三：某大剧院采购舞台机械设备，采 购金额一亿多万元，财政部门在处理该项 目投诉过程中发现投标文件指定品牌和进 口产品未经审核，遂认定其采购结果无效， 并做出行政处罚，采购人不服行政处罚决 定提起行政复议，认为该项目属于工程项 目，不适用政府采购法。
工程项目的法律适用与监管
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、 服务，应当执行政府采购政策。
本条规定与《招标投标法实施条例》第四 条第三款保持一致。
四、政府采购项目信息发布
案例分析 案例六：某高校采购有关课程软件，其采
购信息仅在校园网站公告，是否可以认定 其采购行为违法？
政府采购项目信息发布
法律适用 《条例》第八条规定了政府采购信息发布
媒体 政府采购项目信息应当在省级以上人民政
府财政部门指定的媒体上发布。 采购项目预算金额达到国务院财政部门规
定标准的，政府采购项目信息应当在国务 院财政部门指定的媒体上发布。
五、回避的情形与认定
案例分析 案例七：采购代理机构小张在经办采购项
以案说法——《政府采购法 实施条例》的理解与适用
一、如何界定政府采购项目
案例分析： 案例一：某医院使用其经营性收入购买空
调，该项目是否属于政府采购项目？ 案例二：国有企业使用财政性资金采购是
否适用政府采购法？
财政性资金的界定与理解
法律适用 《条例》第二条对财政性资金进行界定 政府采购法第二条所称财政性资金，包括
的情形： 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关
案例十：关联企业是否可以相互借用资质 和业绩？
案例十一：投标人提交类似项目的名称， 并未提供有关合同的证明材料是否能认定 其具有相关业绩？
供应商参加采购活动应当提交的材 料
案例十二：招标文件要求投标提交三年社 会保障资金的相关材料，而新设立的公司 只提交了一年相关材料是否可以认定其符 合资格条件？
案例十三：招标文件要求投标授权代表将 身份证原件随投标文件密封提交是否合法？
供应商参加采购活动应当提交的材 料
法律适用
《条例》第十七条规定了供应商参加政府 采购应当提交的材料：
（一）法人或者其他组织的营业执照等证 明文件，自然人的料；
工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新 建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等； 所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可 分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需 的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务， 是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
本条例定义与《招标投标法实施条例》第二条第 二款规定保持一致。