国际贸易实务中法律问题

第2章国际贸易实务中的法律问题2国际贸易中的法律适用问题帮《公约》中关于违反合同的补救办法六种常用贸易术语FOB、CFR、CIF和FCA、CPT、CIP的风险、责任、费用的划分界限。

国际贸易既是商业行为也是法律行为，其法律的约束力主要来源于合同的约定。

由于各国对合同关系的规定各不相同，使得国际贸易业务中的合同不仅可以适用本国的法律，也可以适用其他国家的法律，在履行合问和处理争议过程中还可能受到相关国际公约和国际贸易惯例的约束。

如我国的《涉外经济合同法》第五条规定："合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

当事人没有选择的，适用与合同关系最有密切关系的国家的法律。

中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

"第六条规定："中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和冒法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。

但是，中华人民共和国声明保爵的条款除外。

"可见，只有熟悉国际贸易业务中的规则，才能在实际操作中真正做到国际化和规范化。

2．1 国际贸易中的法律适用国际贸易实务环节繁多，业务关系错综复杂。

这些业务环节的完成，通常都要根据壤参照有关的条约和惯例，当发生争议提交仲裁或诉讼时，还要按照有关的仲裁规则与诉讼隽鲢剩办理。

因此，国际贸易中的法律关系实际上是一种国际民事法律关系，这就涉及这种荚系究竟依据什么法律产生以及用什么法律进行调整的问题，即通常所说的法律适用问题，这是一个比较复杂的问题。

例如，中国某进出口公司与法国某公司订立一个买卖货物的合同，这个合同的订立，究竟要根据中国的法律还是法国的法律?合同有效订立以后，执行合厨中一旦发生争议究竟要在哪个国家的法院起诉?法院应该遵照哪个国家的法律进行判决?如此等等，都会在实践中经常遇到。

2．1．1冲突法当法律关系出现冲突时，冲突双方都希望选择对自己有利的法律规范，国际上对此现象专门拟定了一套原则，这就是冲突法。

1)冲突法的概念在国际经济贸易法律关系中，由于涉及不同国家的不同法律规定会形成一种法律抵触现象。

例如，英、法两国商人磋商一笔交易，英商发出一个实盘，有效期为两天，法商在第二天下午发出接受电报，该电报于发盘有效期内到达英商营业地点，但英商声称已于第二天上午撤销实盘。

在这种情况下，法商坚持合约已经成立，理由是按照法国国内法的规定，在规定的有效期限内，发盘不能任意撤销。

英商则坚持合同并未成立，理由是根据英国国内法，一个无对价的发盘是可以随时撤销的，这样，英国法和法国法在交易实践中就产生了法律的冲突。

国际经济贸易法律关系中的冲突法就是在因各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系标准的法律适用法。

当今各国在处理涉外合同的法律适用问题上大都遵循"意思自治原则"。

2)意思自治原则意思自治原则就是根据当事人的意思，由他们自己协议决定适用于合同的法律。

它包含以下几个方面的含义：一是当事人在不妨碍他人行使权力的基础上，有权根据自己的意愿决定是否订立合同或者变更终止合同；二是有权根据自己的意愿选择交易对方订立合同；三是有权在法律许可范围内选择采用何种合同形式订立合同。

对于当事人订立合同的自由，任何人都不得非法干预，不能强迫当事人订立、变更或终止合同。

3)法律适用条款的限制在国际贸易的合同中，除标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责条款外，还有法律适用条款，即在合同中注明"本合同适用××国法律"。

法律适用条款的确定是当事人双方在合同签订中自由选定的。

当事人可以根据合同性质、类型等实际情况自主选择适用的法律，可以选择当事人所在国共同参加的国际公约，也可以是一方国家的法律或者国际惯例。

尽管有些学者认为当事人选择法律的自由是不应该受任何限制的，但自这一原则提出时起，绝大多数法学家都认为当事人选择法律的自由是有限制的，并随着国家对经济生活干预的加强而系统化和制度化了。

大致说来，限制体现为两个方面：(1)国家法律中的强制性规定不能依当事人的意思而排除其适用，如我国《合同法》第七条即规定："当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

"也就是说意思自治原则首先要受合法性、公共利益原则的限制。

此外，我国法律还规定，当事人选择的法律不能是冲突法，必须是实体法。

(2)当事人不能选择与合同毫无联系的法律。

也就是说，当事人选择某一法律时，必须有一种合理的根据。

如我国与日本某一商人成交，在交易过程中，可以选择中国或日本的相关法律，也可以约定某一国际公约或国际惯例，但不能依据与本项交易完全无关的其他国家的法律。

2．1．2管辖权处理一个涉外民事案件，必须同时解决两个问题：一个是法律适用问题，即根据冲突规范确定准据法(即处理争议的依据法)；另一个问题是法院是否受理这一案件，即管辖权问题。

1)管辖权问题国际贸易诉讼中的管辖权问题，是指国内法院审理具有涉外因素的经济贸易案件的权限。

它主要解决不同的国际经济贸易案件应由何国法院审理的问题。

管辖权的确定在国际经济贸易诉讼中具有重要的意义。

因为，司法管辖分为国内管辖和国际管辖两种，凡具有某些涉外因素的案件，都属于国际管辖的范畴。

对于这类案件确定其司法管辖权，是国内法院受理国际经济贸易案件的前提：只有确定某国法院对某国际经济贸易案件具有管辖权，该法院才有权审理这一案件。

否则，即使受理，其判决也得不到他国的承认。

再者，它直接关系到案件的结局，影响到当事人的利益。

因为审理案件法院的所属国不同，其援用的法律也不同，从而对案件所做的判决也不相同。

所以，在国际民商事诉讼中，当事人往往力争由本国法院审理案件，以维护自身的利益。

不同国家对如何划分涉外民事案件的管辖权有不同的分类标准，大多数国家都根据"属地管辖"和"属人管辖"这两个标准来确定法院的管辖权。

凡是根据人或事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的称为属地管辖；凡是根据当事人的国籍归属来行使管辖权的称为属人管辖。

因此，在国际经济贸易纠纷的诉讼中，如果诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者发生在该国境内，或者当事人一方具有该国国籍时，该国就可能据此认为它对该案件有管辖权。

由于各国法律或判例对管辖标准的规定不一致，有时可能出现两个或两个以上的法院都认为自己对同一涉外民商事案件有管辖权，或者都认为自己没有管辖权的情况，这种情况称为管辖冲突。

为了解决管辖冲突，可以用"协议管辖"的办法。

所谓协议管辖就是指以双方当事人在争议发生之前或争议发生之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由哪一个国家的法院来管辖。

协议管辖可以是明示的，也可以是默示的。

明示的协议管辖，是指双方当事人在合同上或以其他书面文件明白表示他们同意把争议提交某个法院管辖的意思。

默示的协议管辖是指原告向无管辖权的法院起诉时，如被告不提出元管辖权的抗辩而应诉，在这种情况下，即可以认为被告已默示同意接受该国法院的管辖。

但在诉讼中，如有一方缺席，即不得视为默示同意。

此外，有些国家的法律还规定在特定范围内的民商事案件中，本国无条件保留其受理诉讼和做出裁决的权力，从而排除其他国家法院对这类案件的权力，这种管辖称为专属管辖。

例如，各国一致规定，不动产诉讼专属不动产所在地的法院管辖。

根据我凰法律规定，位予我国的不动产诉讼，在我国港口作业中发生的诉讼以及因登记而发生的诉讼，都属我国专属管辖。

依照大多数国家的法律或审判实践，在民商事诉讼中，一般都认为被告住所地国家的法院有管辖权，所以原告提起诉讼时，应当向被告所在地国家的法院起诉，这就是"以原就被"的原则。

2)关于民事案件管辖权的国际公约为了解决各国在管辖权问题上的冲突，国家之间缔结了一些双边或多边的国际条约或公约，对涉外民事案件的管辖权进行规定。

如1952年的《关于统一船舶碰撞中民事管辖权方面若干规则的公约》，1958年的《国际间销售动产协议管辖公约》以及1968年由欧共体各国签订的《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》等。

欧共体《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》是目前在管辖权方面规定得较为详细、完整的一个公约。

该公约将各缔约国的民事管辖权统一规定为由被告住所地所在国法院管辖的原则，取消了成员国间歧视性的域外管辖的原则，但各缔约国对住在缔约国以外的被告仍适用各国现行有效的关于涉外民事案件管辖权的规定。

公约还规定了特殊管辖权和专属管辖权，如合同引起的争议，由债务履行地法院管辖；法人分支机构行为引起的诉讼，由分支机构所在地法院管辖；不动产的物权诉讼，由不动产所在地法院管辖；法人行为或清算的诉讼，由其住所地法院管辖；专利、商标案件由注册国法院管辖等。

此外，公约也允许当事人在不违反专属管辖的情况下，通过书面协议，选择缔约任何一方的法院管辖。

3)国外判决的可执行性一一国际司法协助国际司法协助是指两个或两个以上国家之间，为了在司法上互相协作和帮助，达到顺利办理案件的目的，彼此接受对方的委托，代理对方法院进行某些诉讼行为，如调查取证、传送有关文件以及对外国法院判决的承认和执行等。

国际司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约中的规定进行。

国际司法协助可以通过外交途径、领事途径和法院途径三种方式提出。

根据一般的国际实践及国内法的规定，履行外国法院委托的程序和方式应适用履行地国家的法律规定，因为一国法院的诉讼行为被认为是属于该国行使司法权范围内的活动，只能依据一国的法律。

履行地国家发现外国法院委托存在下述情况时，可以拒绝履行：(1)对法院委托文件的真实性有怀疑；(2)委托履行的行为不属于该国司法机关的职权范围；(3)委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容；(4)委托履行的行为是履行地国家法律所禁止的诉讼行为；(5)不存在互惠。

2．1．3国际贸易仲裁在国际贸易中，由于当事人的利益冲突以及法律制度、文化传统等因素的差异，争议的产生是不可避免的。

由于法律诉讼时间长、程序复杂、费用昂贵，交易双方更愿意选择一种简捷有效的争议处理方式。

国际贸易仲裁作为解决国际贸易争议的一种方法，由来已久，特别是近几十年，普遍被当事人在处理国际贸易纠纷中采用，在国际贸易合同中一般都订有仲裁条款。

1)仲裁的含义和特征仲裁(Arbitration)又称公断，是指争议双方当事人根据事前或事后所达成的协议，自愿将争议交付第三者，由第三者按一定程序做出裁决，以解决争议的一种方法。

仲裁是依照法律和仲裁规则程序裁定争议，因而仲裁裁决是最终裁决，具有法律约束力，当事人双方必须执行裁决。