第十二章抽象行政行为

• 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫 生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布 《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定 点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志 牌。据此，市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销， 卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此 不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需 遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 [问题] （1）市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什 么？
第十二章 抽象行政行为
第一节
抽象行政行为概述
• 一、概念与特征 1.抽象行政行为是具体行政行为的对称。从动态上讲，抽象 行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有 普遍约束力的行为规则的活动；从静态上讲，抽象行政行 为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有 普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章，具有 普遍约束力的决定、命令等。 2.特征： 1.对象的普遍性 对象的普遍性。即以普遍的、不特定的人或事为行为象， 对象的普遍性 其所针对的是某一类人或事，而非特定的具体的人或事。 效力的普遍性和持续性。即抽象行政行为对某一类人或事 2.效力的普遍性和持续性 效力的普遍性和持续性 具有约束力，同时带有后及力，不仅适用于当时的行为或 事件，而且适用于将来发生的同类行为或事件。 3.准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它又 准立法性。 准立法性 具有法的特征，带有普遍性、规范性、强制性。 4.不可诉性 不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象， 不可诉性 这是《行政诉讼法》作出的规定。
2、参照 • 《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章 制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。” • 我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的 合法性，而不审查规章解释的合理性。 • 《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62 条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效 的规章及其他规范性文件。” 《关于审理行政案件适用法律规范问 题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合 法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关 作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参 照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查， 但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。 • • 《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是 授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活 中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确 的阐释。
（二）行政自主解释性文件
行政机关为了统一所属行政机关及其工作人员对法律、法 规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和 规章及特定行政规范性文件进行解释而形成的行政规范性 文件。 1. 行政自主解释性文件的合法要件 行政自主解释性文件的合法要件： （1）行政主体对所解释法律规范和行政规范性文件具有实 施权； （2）内容上不得与法律规范或上级的行政规范性文件相抵 触； （3）行政自主解释性文件的内容不得与所解释行政法规范 的本意相违背。 2. 行政自主解释性文件的作用： （1）对内作用—所属行政机关及其工作人员有拘束力 （2）统一行动—行动与裁量取得统一 （3）明确效力—说明特定法律法规规章在本地方本部门具 有约束力
三、行政立法的原则
1、民主立法原则 2、可操作性原则 3、法制统一原则
四、行政立法的程序
（一）提议和起草 （二）审查和审议 （三） 发布 （四）修改和废止
第三节 其他行政规范性文件 的制定
一、其他行政规范性文件制定的概念和 特征
其他行政规范性文件的制定，是指行政机关及被 授权组织为实施法律和执行行政政策，在法定权限内 制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的决 定、命令，规定行政措施等抽象行政行为的活动。 名称：命令（令）、决定、公告、通告、通报、议案、 报告、请示、批复、意见、函、会议纪要
二、行政立法的合法性要件
• （一）职权合法 • 行政机关在自己的职权范围内制定行政法规和规章， 不滥用职权。 • （二）内容合法 • 行政法规和规章所规定的各项内容要合法，即下位 法不得与上位法相抵触，行政法规和规章的目的没有违反 法律，制定行政法规和规章的法律根据正确，行政法规和 规章符合社会发展的客观需要，正确地体现和协调了各种 利益关系。 • （三）程序合法 • 行政法规和规章的制定应当遵循《立法法》、《行 政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所规定的 程序。
第二节 行政立法
一、行政立法的概念、特征和分 类
（一）行政立法行为的概念
行政立法行为是指国家行政机关根据法 定权限并依照法定程序制定和发布行政法规和 行政规章的活动。
（二）行政立法行为的特征
1．行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家 权力机关、国家司法机关或其他组织。 2．行政立法应依法进行。 3．行政立法是一种立政行为。本案中 市政府发布的通告，明确确定只给甲发放定点标 志牌，而该市原仅有甲、乙、丙、丁四家定点屠 宰场，这就意味着剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场 的屠宰资格。可见，该通告是针对定点屠宰这一 特定的事和甲、乙、丙、丁这一特定的人作出的， 侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权，属 于典型的具体行政行为。
二、依授权行政创制性文件
依授权行政创制性文件，指行政机关为了补充或变通 行政法规范或上级行政规范性文件的规定，依据宪法和组 织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专 门授权而制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规 范性文件。 合法性要件（除主体、程序合法外）： 1. 授权依据合法——明确规定制定的目的、程序、范围、内 容 2. 行使所取得权力合法 3. 内容合乎授权目的——补充或变通行政规范性文件；给付、 负担领域均可
三、其他行政规范性文件的 法律地位
• 1、依据 • 《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法 规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由 国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案， 报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院 有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效 力。” • 《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同 宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委 员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人 民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具 有审查决定权。
二、其他行政规范性文件的 种类
（一）行政创制性文件 行政创制性文件，是指行政机关未启动行 政立法程序而为不特定相对人创设权利义 务的行政规范性文件。 以行政创制性文件的根据为标准，可 以分为： （1）依职权行政创制性文件 （2）依授权行政创制性文件
一、依职权行政创制性文件
依职权行政创制性文件，指行政机关为了行 政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定 的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行 政规范性文件。 合法要件（除程序合法外）：P214 1. 职权上的依据—宪法和组织法 2. 法律规范的缺位——给付行政领域 3. 内容上的授益性 4. 不违反禁止性规定
3、引用 • 最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规 范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法 律执行而作出的具体应用解释；和行政机关为实 施行政措施而制定的其他规范性文件，对应于行 政法学界的通说，包括自主性解释，依授权的创 制性和依职权的创制性其他规范性文件。
（三）行政立法的分类P207
1.职权性行政立法—根据宪法和组织法 授权性行政立法—根据单行法律、法规、授权决议 关 规 2.执行性行政立法—为执行或实现特定法律法规或上级机 的规范性文件 创制性行政立法—为填补法律法规空白或变通法律法 的规定
3.中央行政立法—中央行政机关依法制定发布行政法规、规章 地方行政立法—地方行政机关依法制定发布规章
（二）行政解释性文件
行政解释性文件，指行政机关为了实 施法律、法规和规章，统一各个行政机关 及其公务员对法律、法规和规章的理解及 执行活动，对法律、法规和规章进行解释 而形成的规范性文件。 （1）法定解释性文件 （2）自主解释性文件
（一）行政法定解释性文件
指具有法定解释权的行政机关对法律规范进行解释而形成 的具有普遍性强制拘束力的行政规范性文件。 合法性要件（除程序合法外）： 合法性要件 1. 解释主体合法 行政法定解释性文件的主体是具有法定解释权的行政 机关。 2. 解释对象合法 行政法定解释性文件的解释对象是法律、法规和规章， 而不是行政规范性文件和政策。 3. 解释内容合法 国务院可以就行政法规条文本身需要进一步明确界限 或者作出补充规定的问题进行解释；规章制定主体可以就 规章中需要进一步明确具体含义的规定、规章制定后出现 新的情况需要明确适用规章依据的问题进行解释
（三）行政指导性文件
行政指导性文件，指行政机关对不特定相对人事先 实施书面行政指导时所形成的一种行政规范性文件。 行政指导性文件的合法性要件： 1. 不得具有强制性和拘束力，包括形式上不得具有强 制性和拘束力，以及事实上不得具有强制性和拘束力。 2. 行政机关在法定的事务管辖权、级别管辖权和地域 管辖权范围内制定； 3. 在内容上不得设定权利义务，不得违反法律规范和 作出错误的指导； 4. 遵循法定程序。