专题三 契约的订立

c.缔约失败时的保护义务。主要指合同未能生效 的情况。中断缔约（Abbruch von Vertragsverhandlungen），合同不生效（包括被撤 销）。 如果合同最终有效，则是否还会引发缔约过失责任？

（3）缔约过失责任：一方负担的赔偿义务时消极
利益，并以积极利益的数额为限。赔偿信赖利益的 损失，包括缔约费用、准备履行所需费用、丧失缔 约机会的损失等（信赖利益之赔偿，原则上不得超 过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、 无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同 有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益，即 履行利益）。
（5）疑义规则。德国一般交易条件法第5条规定，
在解释一般交易条件时产生的疑义，由使用人承担 责任。早在古典罗马法中，就存在所谓“发生歧义 者由要约人承担不利后果”。 合同法41条，对格式条款的理解发生争议的，应 当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
（2）协会诉权（Verbandsklage）。根据德国一般
交易条件法德规定，某些协会如消费者协会、经济 协会或者特定的行业公会等享有此项诉权。该诉权 旨在要求停止使用一般交易条件，或者撤回对使用 一般交易条件的建议。在法院做出了支持协会诉权 的判决后，如果一般交易条件使用人仍然针对某些 顾客使用一般交易条件，则顾客可以以法院判决为 由，为自己获取利益。
（3）使用人的指示与相对人的知悉。根据德国一
般交易条件法第2条第1款的规定，对一般交易条件 的指示通常必须“明示”进行。该指示既不得以可 推断的意思表示为之，也不得通过补充性解释作出。 且指示必须在订立合同之时。 合同法39条1款规定，采用格式条款订立合同的， 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人 之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意 免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对 该条款予以说明。我国合同规定的提示义务，主要 限于免责条款。对其他格式条款是否负有提示说明 义务，则不清楚。
除信赖利益之外，完全性利益也在赔偿范围之内
（如因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受 损害，在构成缔约过失的情况下，加害人应予赔偿）
3、交错要约。当事人一方向对方为要约，恰好对
方亦为对应内容的要约，且双方当事人均彼此不知 有要约的现象。传统英国法不承认交错要约构成合 同。美国第二次法律重述认为交错要约可以推定成 立合同。德国有两种相反意见（形式说和实质说）。 台湾学者赞成实质说，因为自主观方面，双方当事 人皆有缔约的意思；自客观角度言，内容又属一致， 应认定合同成立。
2、前契约义务 （1）前契约义务产生的根据。巴勒施泰特认为，要求
信赖并得到信赖之处，应负提供信息之义务。联邦最 高法院也认为，缔约过错责任的基础是被辜负的信赖。 梅迪库斯则认为，信息义务不应当取决于具体情况下 的可信赖性。事实上，认定适用缔约过错的事例，往 往是 一些与其说充满了信任还不如说充满了不信任的 领域（投资和旧机动车交易）。因此，正确的做法是， 通过规范性的方式来设立信息义务：法律必须对一方 当事人在什么时候以及在何种程度上必须向对方当事 人提供信息作出规定。有些义务法律作了明示规定， 但是在大多数情形下，这些义务必须通过利益权衡 （Interessenabwä gung）。同时，基于交易的各种客观 条件，对一方当事人应尽义务的合理期待性也很重要。
二、要约
1、概念：区别要约（Antrag，Angebot）和要约邀
请（Auffordung, Anträ ge zu machen）。如果一项 意思表示还没有包含合同成立所需的一切必要内容， 在该意思表示就仅为一项准备行为，要约邀请就是 准备行为。 2、要约的拘束力：实质的拘束力和形式的拘束力。 此处注意要约人对要约拘束力的排除和担保。 （1）要约人通常使用“不受拘束”、“不负义 务”、“保留中途售出之权利”等字句的，来表达 其不受要约的拘束。 （2）不可撤销之要约，定有明确要约存续期间。
（3）需受领和不需受领的意思表示。通常情况下，
意思表示是需要受领（Empfangsbedü rftigkeit）的。 诸如撤销、承诺、拒绝要约、授予代理权、同意、 抵消等。仅有少数意思表示例外地无需受领 （nicht empfangsbedü rftig）,如悬赏广告、动产所 有权的抛弃和遗嘱。 （4）意思表示的发出：无需受领的意思表示，只 需表意人完成表示行为。在需受领的意思表示，还 必须针对受领人发出。此点很重要，实践中对于行 为人有无发出意思表示的意思，以及有无完成意思 表示的行为，对于认定合同成立与否是有其法律意 义的。此处注意所谓“表见发出”。
五、前契约义务和缔约过失责任
1、缔约过失学说（culpa in contrahendo），是指
在进行缔约谈判时，就在当事人之间产生了某种特 别的义务关系（besonderes Pflichtverhä ltnis）,有 过错地违反了这些义务，就应当承担损害赔偿责任。 系鲁道夫· 冯· 耶林（Rudolph von Ihering）根据自 己的认识于1861年发展起来的，于其主编的耶林法 学年报上发表了《缔约上过失、契约无效或未完成 时的损害赔偿》一文。
（6）内容控制。所谓内容控制，是指通过特别法律规
制，使得民法典的一些重要规定成为不受一般交易条 件侵蚀的内容。即民法典中若干具有原则地位的规定， 只能通过个别约定予以排除，或者只能以不利于使用 人的方式予以排除或者变更。 如果一方当事人的违约行为触犯了合同的根本内容， 并且合同的免责条款是基于他的要求而写入的，该免 责条款对于“根本违约人”不具有保护力。合同法53 条。合同法40条，格式条款具有本法52条和53条规定情 形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方 责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如所谓的 “一经出售，概不退还”，“本合同的最终解释权归 属”等。
三、承诺
承诺（Annahme）。通常情况下，承诺是一项需


受领的意思表示。 承诺的形式：明示、默示、沉默。 （1）明示：到达主义； （2）默示：生效时间，以及交易风险的分配； （3）沉默：特约或法律规定。
四、若干特殊缔约形式
1、附合缔约，在德国被称为一般交易条款。研究
的重点在于对附合缔约行为的规制。 （1）直接认定某些违反基本义务 （Kardinalpflichten）的一般交易条件条款无效。 如根据德国判例，那些旨在排除一般交易条款使用 人重大过失责任的条款无效。我国合同法53条，合 同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害 的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。
研讨题三
一家瑞士公司和一家法国公司在
德国签署合同，约定合同价款以 “法郎”结算，请问应以瑞士法 郎结算，还是以法国法郎结算？
研讨题四 比较下列两案： （1）1953年德国汉堡停车场收费 案； （2）我国司法考试，关于旅客 误食宾馆有偿食品案。
研讨题五
某甲向饭店发出一份要约，预定酒席10桌，
专题三 契约的订立
研讨题一
某甲准备承诺某乙的一项要约，写
好了一封书信，但还想再考虑一下， 就将该信放在写字台上。某甲的妻 子见此信，以为某甲忘记发出，遂 将其投寄。试问，如果该信达到某 乙处，则合同成立否？
研讨题二
某公司老板口头告知其雇员甲，因其违
反公司规定，准备将其解雇，随后公司 会以传真方式发送正式的解约通知书。 雇员甲为了不使该通知发生效力，就故 意不在传真机上放置纸张，导致解约通 知无法达到。
4、事实契约。
（1）社会典型行为理论。合同只能通过要约和承
诺而成立的观点，已经不适合生活现实；除此之外， 还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事 实上合同关系”。如使用电力、公共汽车业主使用 公共汽车站、接受供暖等，这些都属于所谓“社会 典型行为”。 （2）该理论之扬弃。一般情形，需用者皆知道且 也接受使用者付费，以此足以认定有法效意思存在， 契约因意思实现而成立。在例外情况，如停车场一 案，契约拘束力纵使不发生，也可以通过排除妨害 并请求返还不当得利的方式解决。
（2）具体的前契约义务类型：
a.对人身和财产安全的照顾义务。要想让一方当 事人承担责任，就必须认定他负有一项义务，即确 保谈判对方在其义务活动区域内不会发生危险。此 类义务类似于侵权法上的交易安全义务 （Verkehrssicherungspflichten）。 b.保护当事人免受“不当”合同的损害的义务。 一方当事人负有向对方当事人就合同标的物或者合 同所产生的特别风险作出说明（aufklä ren）的义 务。
2、合意与不合意
（1）合意（Einigung），也称之为Konsens。在针
对所谓行为要素（常素，essentialia negotii）上， 当事人必须达成合意。 （2）不合意（Dissens）。根据德民第154条第1款， 只要当事人还未就所有事项达成合意，而依据一方 当事人的意思表示应就这些事项作出约定，那么在 发生疑问时，合同尚未订立。
（4）过于异常的条款。又称不合理条款，可以直
接排除其作为合同条款的地位。
考虑两点：其一，该条款脱离法律行为所属法律典
型的程度；其二，格式合同使用人提请相对人注意 格式合同内容的方法。 合同法125条，当事人对合同条款有争议的，应当 按照订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则 确定条款的内容。
（5）意思表示的达到。当今世界各立法例关于意
思表示的生效均才到达主义，即所谓受领说 （Empfangstheorie）。所谓意思表示的到达，是 指意思表示必须进入受领人的控制领域，并在通常 情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容。 另外，针对相对人故意拒绝受领之行为，法律还发 展出了所谓拟制达到（Zugangsfiktion）。
（3）无论公开的不合意，还是隐藏的不合意，解
释永远具有优先性。通过解释，应当查明，合意是 否真的是不完整的，或者当事人的表示是否互相符 合。 （4）不合意的责任：一种意见认为完全拒绝承认 损害赔偿义务，因为每个人都必须自行对其意思表 示的内容承担风险；另一种意见认为，可以考虑适 用缔约过失责任。