对我国的外资并购国家安全审查制度的分析及建议

商投资方向规定》 ，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，属于危害国家安全或者损 害社会公共利益类的项目等，列为禁止类外商投资项目；而从事国家规定实行保护性开采的特定 矿种勘探、开采等，则列为限制类外商投资项目。 ［ ８ ］《 外商投资产业指导目录》及其附录详细列 举了禁止和限制外商投资的产业，并对某些外商投资项 目规定为 “ 限于合资、合作” 、“ 中方控 股”或 “ 中方相对控股” 。从上述我国外资准入制度的实体性规定可以看出，我国的外资准入制 度实质上已包含有国家安全审查的内容，也可以说是一种广义上的国家安全审查。但是，在这种 已包含国家安全审查的外资准入制度下，我国市场涌现的外资并购事件还是引起人们对国家安全 的担忧，建立专门的国家安全审查制度的呼声不断高涨，那么究竟为什么我国具有国家安全审查 内容的外资准入制度没有能够消除人们对国家安全的担忧？ 首先，我国的外资政策的主要目标是要利用外资的资本、管理和技术优势， 来促进我国的经 济快速增长和结构优化， ［ ９ ］ 因此，在制定 《 指导外商投资方向规定》 、《 外商投资产业指导目录》 等一系列实体性规定时，会因为要实现引进资本或技术的原因而忽视国家安全问题。 其次，我国的外资政策在执行的过程中有可能因为地方政府急于招商引资的原因而过于宽 松，从而为国家安全问题埋下隐患。我国外商投资的审批权限依据投资额的不同由国家和地方分 别承担。《 国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》 （ 国发（２ ０ １ ０ ） ９ 号）中对审批权 限作出了最新的规定：《 外商投资产业指导目录》中总投资额 （ 包括）增资３亿美元以下的鼓励 类、允许类项目，除 《 政府核准的投资项 目目录》规定需由国务院有关部门核准外，由地方政 府核准；除法律明确规定由国务院有关部门审批外，在加强监管的前提下，国务院有关部门可将 本部门负责的审批事项下放到地方政府审批，服务业领域外商投资企业的设立 （ 金融、电信服 务除外）由地方政府按照有关规定进行审批。事实上，加大地方政府审批权限可能是一把双刃 剑，一方面这一改革有利于实现外商投资自由化和便利化，另一方面，如果没有有力的监督，也 会因地方政府急于招商引资而出现不对外资加以甄别的情形，助长外资的 “ 寻租”现象。 第三，“ 国家安全”是一个不确定的概念，会随着经济的发展而不断发生变化。这一点可从 美国国家安全审查的发展演变中看到。美国的国家安全审查制度在设立之初，国家安全审查主要 倾向于对国防安全造成威胁的交易，在 ２ ０ ０ ７年 《 外国投资与国家安全法》 （ 以下称为 Ｆ Ｉ Ｎ Ｓ Ａ ） 颁布后，规定对于那些可能导致控制美国关键性基础设施的外资并购，也应进行国家安全审查。 这就使得对国家安全的定义不断拓宽。因此，对影响国家安全的外资并购的审查，不能依靠一成 不变的法律条文的规定 ，而应该按照国家安全本身的特性，通过概括性的规范和个案的分析来进 行。由此可以得出，我国的现有外资准入制度由于规则本身的原因和国家安全特性的原因在维护 国家安全方面存在缺陷，我国刚刚颁布的安全审查规定是我国外资准入制度的必要补充。 （ 二）功能定位 外资并购的国家安全审查制度建立在欢迎外资的基础之上， 其制度本身并不是要否认外资的 作用、阻碍外资的进入或是为保护主义寻找制度借口，而是要维护好一个度：即维护对外开放与 国家安全之间的平衡。这也是美国的国家安全审查制度一直以来所要达到的功能目的。美国长期
丁丁 ，对外经济贸易大学法学院教授 ；潘方方 ，对外经济贸易 大学法学 院博士研究 生。本文 系 ２ ０ １ １ 年 中国法学会 部级 ＊ 课题 “ 外资并购安全审查 法律 问题研究 ”（ Ｃ Ｌ Ｓ （ ２ ０ １ １ ） Ｄ １ ０ ７ ）的阶段性成果 。
［ １］ 参见曾 文革、 阚道平： 《 我国 外资参与经营者集中国家安全审查法律制度的不足及其完善》 ，《 云南大学学报法学版》
对我 审查制度 国的外资并购国家安全 的分析及建议
丁
丁 潘方方 ＊
内容提要： ２ ０ １ １ 年２拢 我国国务院颁布的《 国 务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制 度的通知》构建了我国外资并购国家安全审查制度的基础。外资并购国家安全审查制度是我国外资制度的必要 补充，旨在实现对外开放和国家安全之间的平衡。外资并购国家安全的审查对象须进一步进行解释。通过国家 安全的类型来考虑审查的因素是可取的途径之一。国家安全审查的程序包括提出申请、一般审查、特别审查、
协议》规定以及我国 在人世谈判中的承诺， ２ ０ ０ １ 年我国对 《 中华人民共和国中外合资经营企业
法》 、《 中华人民共和国中国合作经营企业法》 、《 中华人民共和国外资企业法》 中的部分内容进 行了修订。我国于２ ０ ０ ７年颁布了 《 反垄断法》 ，对影响竞争的并购行为进行反垄断审查，包括 外资企业进行的并购行为；颁布了 《 中华人民共和国企业所得税法》 ，统一了内外资的企业所得 税税率；颁布了 《 劳动合同法》 ，提高了对劳动合同的规范标准，相应也影响到我国劳动力的成 本。外资对中国公司的大量并购还引发了各界对外资进入是否影响国家安全的争论，最典型的并 购案件即凯雷并购徐工一案。我国政府在 ２ ０ ０ ６ 年 《 利用外资十一五规划》 中，表示要 “ 继续积 极有效利用外资”的同时，强调要加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业的外资企业的审查 和监管。在２ ０ ０ ８ 年实施的 《 反垄断法》中进一步对要建立国家安全审查制度进行了规定。 由上述对我国外资政策３ ０多年的论述中可以看出，首先，在对待外资总的政策层面，我国 坚持改革开放，欢迎外资进入，并且长期以来采取了诸多的优惠措施吸引外资；其次，在总体欢
一、国家安全审查制度的定位
（ 一）在外资法律政策中的定位 １ ．安全审查通知出台前的外资法律政策综述及评价
我国外资政策的演进可以分为以 下三个阶段。 第一阶段为１ ９ ７ ８ 年至 １ ９ ９ １ 年， 这是我国利用
外资的起步阶段。［ ３ ］１ ９ ７ ９年７ 月 １日，第五届全国人大第二次会议通过了新中国第一部引进外 国直接投资的法律— 《 中华人民共和国中外合资经营企业法》 。 ［ ４ ］此后，我国又陆续制定：安全审查；定位；审查对象；考量因素
２ ０ １ １ 年２ 月１ ２日，中国国务院颁布了 《 国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安 全审查制度的通知》 （ 以下称为 “ 安全审查通知” ） ，该通知细化了我国 《 反垄断法》第 ３ １ 条有
关安全审查的规定， 构建了我国 外资并购国家安全审查的制度基础。但是，国家安全是一个十分
宽泛而又不确定的概念，其内涵和外延会随着社会的发展而不断变化。国内学者多从国家利益的 角度出发，将国家安全理解为对国家生存和发展利益的保障。 ［ １ ］在当今的社会条件下，我国的
国家安全至少应包括国防安全、 公共秩序安全、国家经济安全、国家关键技术安全等方面。 ［ ２ ］
然而，在经济全球化的背景下，我国的经济发展更离不开外资的进入。因此，如何在模糊的国家 安全概念下合理地调整外资进入，也即如何科学把握国家安全审查制度应是我国外资并购国家安 全审查制度实施的关键。本文便从国家安全审查制度的定位入手，在定位清晰的基础上进一步分 析我国外资并购国家安全审查制度的审查对象和考量因素。
券市场引进外资等多项鼓励外商投资的意见。此后，１ ９ ９ ９年，国务院办公厅发布 《 关于当前进 一步鼓励外商投资的意见》 ，进一步对外商投资在企业免税、获得金融支持、向中西部投资等方 面享受优惠问题做出规定。在改革开放 ３ ０多年的时间里，我国为外资营造出了宽松的投资环境。 第三个阶段为２ ０ ０ ２年至今，这是我国利用外资的政策调整阶段。一方面，我国在加入ＷＴ Ｏ 后，开始清理外资方面的各项法律法规，以实现外资法律政策与 ＷＴ Ｏ规则的对接；另一方面， 由于全球化进程加快，我国外商投资的立法越来越与国际接轨。按照 《 与贸易有关的投资措施
业、 技术引进和地区为导向的 “ 差别性”优惠政策， 将利用外资从单纯引进资金向技术引进和
促进产业结构调整以及产业升级的方向倾斜。 ［ ５ ］ １ ９ ９ ８ 年４月 １ ４日，外资政策中迄今为止唯一一 部 “ 中共中央”级别的文件发布，即 《 中共中央、国务院关于进一步扩大对外开放，提高利用
外资水平的若干意见》（ 以下简称 “ ６ 号文” ） 。“ ６ 号文”肯定了利用外资政策和利用外资所取 得的巨大成就， 提出进一步优化外商投资的产业结构， 继续扩大外商投资领域， 努力完善外商投 资的地区布局， 多渠道多方式吸收外商投资， 大胆和积极引导跨国 公司 投资、稳步地利用国际证
［ ６ ］ 参见李科珍： 《 我国外 资准入 制度的 现状、 问题及其重构》 ， 《 北方法学》２ ０ １ １ 年第 １ 期， 第１ ５ ４ 页。
７ ］ 同上文 ，第 １ ５ ４页。 ［
［ ８ ］ 参见汤欣： 《“ 经济安全”与外资并购审查》 ， 《 当代法学》２ ０ ０ ８ 年第 １ 期， 第１ ０ ８ 页。
５ ］ 同 上文。
［
系呈现出实体性规范与程序性规范分立的二元结构。 ［ ６ ］审批程序主要规定在三资企业法与 《 关
于外国 投资者并购境内企业的规定》中，而实体性的行业政策主要体现在 《 指导外商投资方向 规定》 、《 外商投资产业指导目录 》以 及一些特殊行业的外资审批单行条例中。 ［ ７ ］根据 《 指导外
２ ０ １ ０年第 ２ 期 ，第 １ １ ７页。 ［ ２ ］ 同上文 ，第 １ １ ７ 页。
［ ３ ］ 参见谢鹏： 《 外资 政策变迁》 ， 《 南方周末》 ２ ０ １ ０ 年４ 月２ ２ 日， 第Ｂ １ ４ 版。
４ ］ 同上文。 ［
他与外商投资相关的法律法规和政策，如 《 中外合资经营企业法实施条例》 、《 中华人民共和国 外资企业法》 、《 中华人民共和国中外合作经营企业法》等，为外资进入我国营造了基本的法律 和政策环境。在外资政策方面，１ ９ ８ ６ 年的国务院 《 关于鼓励外商投资的规定》体现了这一阶段 主要的外资政策导向。政策内容以向产品出口型的外商投资企业和先进技术型的外商投资企业提 供 “ 超国民待遇”的优惠政策为主，优惠水平比较高。 第二阶段为１ ９ ９ ２ 年至２ ０ ０ １ 年，这是我国利用外资的快速发展阶段。１ ９ ９ ５年６ 月，当时的国 家计委、国家经贸委、对外经贸部联合颁布 《 指导外商投资方向暂行规定》 ，同时国务院发布 《 外商投资产业指导目录》 。《 外商投资产业目录》的出台，明确了外商投资的领域，加强了以产