建筑纠纷司法处理与法律完善

建筑纠纷司法处理与法律完善——基于一线实践的经验分析作者简介魏迪，法学硕士，大型建筑房地产集团中天发展控股集团（中天建设集团）有限公司法律监察审计部总经理、律师事务所名誉主任，曾在司法机关工作多年从事刑事犯罪审查处理与研究工作，并有8年企业法律事务、监察与风险防控等工作经验。

曾在《中国律师》、《当代法学》、《武汉大学法律评论》、《浙江法学》、《四川师范大学学报》、《浙江工业大学法律评论》和《建筑时报》、《人民法院报》等报刊、杂志上发表论文40余篇。

部分社会兼职：中国施工企业管理协会法律专家库成员、浙江省建筑业协会法务委员会副会长、浙江省建设工程法学研究会常务理事、杭州师范大学建设工程与房地产法学研究中心兼职研究员、浙江省东阳市公安局特邀监督员等说明：本文稿系本人2015年12月在北京参加“中国建设工程2015年度高峰论坛”的发言稿，后经整理后形成文字稿，原系一整篇，后因刊物发表编辑需要，分（上）、（下）两辑刊发于《建筑时报》2016年3月28日和4月14日，特此说明。

另，律师事务所办公室王慧主任对此文亦有贡献，谨致谢忱。

内容摘要本文从民事和刑事两个层面出发，结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对表见代理、实际施工人、停工缓建、以房抵款、建筑领域项目经理经济犯罪、建筑企业单位行贿罪等建筑领域较为突出的问题进行研究和探讨，剖析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的法律完善建议，以期对完善建筑领域立法，规范建筑纠纷司法处理，促进建筑行业健康发展有所裨益。

建筑企业在经营和发展过程中，不可避免的会遭遇一些纠纷，主要包括民事和刑事两个方面。

而此类纠纷能否得到合法、合理的解决直接关系到建筑企业的生存和发展，关系到地区经济的稳定。

因而无论是从国家维护建筑企业、地区经济健康发展，完善相关立法，统一、规范相关司法的角度，还是从建筑企业自身加强管理、强化风险防控能力的角度来看，对建筑纠纷司法处理与法律完善的研究都有重大意义。

本文结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对民事和刑事两个层面建筑纠纷的司法处理现状进行阐述，分析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的立法、司法完善建议，以期为建筑纠纷的合法、合理、有效解决建言献策。

一、民事领域建筑纠纷的司法处理与法律完善我们认为，对于以内部承包责任制为主要经营模式的传统建筑企业而言，风险主要来源于内部，即主要体现在与材料商、分包商、劳务人员之间、与项目经理之间的纠纷，而与业主之间的风险和纠纷倒是其次。

（一）与材料商、分包商、劳务人员之间纠纷的问题——表见代理长久以来，表见代理的问题一直是施工企业与材料商、分包商纠纷的争议焦点问题，以东部某建筑企业为例，据统计，在此类案件中，被认定为项目经理表见代理行为的比例高达98%。

有的案件的审判依据是有项目部的技术专用章，有的案件则仅有项目经理的个人签字，更有特殊的案件，签字人不是项目经理，且出具承诺函时早已不在公司任职的情况下仍被认定为表见代理，对施工企业相当不利。

这里举一个真实的案例，原告施某与某建筑企业买卖合同纠纷，原告施某起诉称截止2008年4月30日，其共计向项目供应材料红板价值61万元，并称该建筑企业仅在2010年11月30日向其支付1万元，于2012年9月12日承诺支付剩余款项，但截至起诉之日（2014年9月11日）尚未支付价款。

原告向法院递交的2008年4月30日的结算单中并无该建筑企业的行政章或合同专用章，而其递交的2012年9月12日承诺支付剩余款项的承诺函中仅有“李某某”的签字，并未加盖任何公章。

该建筑企业针对起诉提出如下抗辩：1、李某某并非该项目的项目经理，无权代表公司出具承诺函；2、李某某出具承诺函时早已不在公司任职，因此不能被认定为表见代理；3、2008年4月30日的结算单上仅有项目技术专用章，此章只能在技术资料上使用，不可对外签订合同、确认经济行为。

但最终法院仍然认定该案构成表见代理，该建筑企业需承担支付材料款的责任。

针对表见代理问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确提出要严格认定表见代理[1]，但是实践中却不是这样操作的。

建议最高院能够进一步出台相关司法解释明确项目经理表见代理行为的主客观构成要件：明确列举可以认定为表见代理的情形，例如：在签订合同时出示有能让合同相对人相信的授权手续或者其他证明材料的；以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；以可以对外使用的项目部印章签订合同的；建筑施工企业知道项目经理对外签订合同而不表示反对的等等。

明确列举不可认定为表见代理的情形：项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的；合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的；合同相对人知道或者应当知道项目经理代理权已经终止的；项目经理与合同相对人签订的合同明显损害企业权益的；签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的；合同上所盖印章是项目经理伪造而合同相对人未尽到合理注意义务的；签订合同的时间不在项目经理管理涉案工程项目期间的等等。

司法实践中，建议依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》严格认定表见代理，发布相关典型案例统一司法裁判尺度。

（二）与项目经理之间纠纷的问题——实际施工人施工企业与项目经理之间最具争议的问题就是实际施工人的问题。

笔者曾亲自代理过一起项目经理以实际施工人名义起诉业主，施工企业被作为无独立请求权的第三人的案件，案件历经一审、二审和再审，历时2年，所幸最终法院认可了我方的看法，驳回了项目经理的起诉、再审请求。

在这个案件中，如何正确理解、认定“实际施工人”的法律定义贯穿在该案始终。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

由此，实际施工人应当存在于非法转包、违法分包、非法出借资质承包工程等从而导致合同无效的情形。

而内部承包责任制是施工企业一种合法的经营模式，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中已依法确认其合法性[2]，建议将实际施工人的认定标准再做细化，以进一步厘清实际施工人与内部承包责任制的区别。

对于项目经理与公司签订劳动合同，项目经理与公司签订内部承包责任制合同，公司从项目承接至项目竣工均有资金、技术、设备、人力等方面支持，项目的外欠材料款、租赁款、人工工资等和对业主方承担责任的主体为公司的应当明确为内部承包责任制，不可适用实际施工人的相关规定。

（三）新常态下与业主之间纠纷的新问题——停工缓建、以房抵款1、停工缓建问题在当前的经济形势下，停工缓建问题凸显。

以东部某建筑企业为例，据不完全统计，2015年停工、缓建项目占所有项目的比例已经达到6%左右，所覆盖区域有浙江、江西、安徽、河北、陕西、湖北、广东等近13个省份，停工、缓建的原因多归因于业主资金出现问题、出现资金链断裂甚至破产，导致无法按照合同约定支付进度款，停工、缓建项目资金回笼率仅仅为50%。

在处理此类纠纷的过程中，遇到一个较为突出的问题就是优先受偿权的行使问题。

（1）行使期限问题。

建设工程优先权6个月期限的起算点呈现多元化：①最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条规定从建设工程项目实际竣工之日或者合同约定的竣工之日起算。

②最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条对6个月的起算点上引入了合同解除或终止履行日的概念。

③浙江省高级人民法院执行局《关于执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定对6个月起算点上又引入了实际停工日的概念。

建议最高院在司法解释中对这一问题予以明确。

（2）优先受偿权能否通过发函行使的问题。

最高人民法院（2012）民一终字第41号，确立了施工单位建设工程优先权可以通过发函行使的观点。

该案为天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷【案号(2012)民一终字第41号】，最高人民法院裁判认为：“关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。

天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。

本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。

天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持”。

但目前只是有这样的判例存在，尚未有相关法律或司法解释明确予以规定。

2、以房抵款问题以房抵款协议如在工程款支付期限届满之后达成，一般通过与开发商签订购房合同，实现购房款与工程款的抵销，以房抵款的有效性能够得到法律的确认。

但如果以房抵款协议在工程款支付期限届满之前达成，则以房抵款可能被定性为流质条款或其他性质而认定无效。

这在《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》中就有所体现。

《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》规定：“对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：①当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。

但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

②当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

③当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。

因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。

债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。

2015年4月《全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中关于以房抵债问题做出了突破性的规定：“32、当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理了房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。