对彝族习惯法入民族自治法的思考
彝族地区“人命案”刑事司法的最佳本土模式——读《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析》一文有感兼
关键词彝族人命案刑法刑事司法中图分类号：C957/D924.34文献标识码：A文章编号：1674—9391（2012）04—0041—04作者简介：冯露（1982－），女，法学博士，电子科技大学政治与公共管理学院讲师，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员，研究方向：诉讼法学，司法制度，行政法学。
四川成都610059新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析———以凉山彝族农村人命案司法实践为例》（以下简称《司法实践对比分析》）［1］，受益匪浅。
作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析，指出：从法律多元化的理念入手，不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村，而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”，并促进两套司法体系有机结合。
笔者对此深表赞同，同时对文中的某些论点存不同看法，希望与作者作一探讨。
一、实体法角度：彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理从《司法实践对比分析》一文的字里行间，可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意，如“就实体法规定而言，后者（彝族本土刑法———笔者注）的种类明显多而细于前者（国家刑法———笔者注）”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。
（一）“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异在我国，除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外，其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。
根据作者的介绍，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种：（1）刑事任的差异来看，彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围；而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面，又远低于国家刑法处罚的严厉程度。
论凉山彝族婚姻习惯法与我国婚姻法协调的必要性及可能性
论凉山彝族婚姻习惯法与我国婚姻法协调的必要性及可能性在当今中国，法律多元化现象普遍存在，特别是在一些少数民族地区，传统文化得到了很好的保护。
目前，我国少数民族地区法律多元化现象主要体现在少数民族习惯法和国家法共同对少数民族社会起到调整作用，有时少数民族习惯法律对少数民族的调整远远超过国家习惯法。
凉山彝族自治州彝族地区是中国最大的彝族聚居地。
迄今为止，凉山彝族习惯法在彝族地区仍具有根深蒂固的权威和影响力，影响彝族人民的日常生活和行为，协调解决彝族社会各种矛盾纠纷，维护彝族社会正常生产生活秩序。
新中国成立前，凉山彝族仍处于奴隶制社会。
彝族人民一直遵守自己的习惯法，很少受到外界的影响。
今天，虽然凉山彝族社会已经进入社会主义社会，但由于凉山彝社会千年来从奴隶社会直接进入社会主义，凉山彝人的社会意识滞后于社会存在。
因此，凉山彝族习惯法在凉山彝地区的影响仍然极其深远。
在今天的凉山彝族地区，习惯法仍然发挥着重要作用。
虽然国家法律在凉山彝族地区得到了大力推广，但并没有收到理想的效果。
特别是在一些习惯法文化价值取向与国家法文化价值导向相反的领域，如婚姻家庭，凉山彝族婚姻习惯法与国家婚姻法之间存在严重冲突。
在今天的凉山彝族地区，“二审”尤其是在婚姻和家庭领域。
例如，在处理离婚纠纷时，由于传统观念的影响和家庭支持的干扰，离婚是纠纷和武装冲突的导火索。
即使你同意离婚，你也必须给予高额赔偿。
如今，彝族地区人民法院在受理离婚案件时，应首先询问是否通过习惯法处理。
否则，法院不敢轻易接受。
即使他们接受并做出离婚判决，也不会得到彝族社会的认可，也难以实施。
争端仍然存在，甚至加剧。
在婚姻和家庭纠纷中，无论如何解决，习惯法程序都是不可或缺的。
在当代凉山彝族地区，处理好国家法与凉山彝习惯法的关系，使二者相辅相成，构建和谐凉山，具有十分重要的意义。
在凉山彝族地区，忽视习惯法的存在，以国家法完全取代习惯法来规范一切社会关系，显然是不现实的；同样，盲目推广习惯法和否定国家法也更不可取。
谈民族区域自治与因俗而治
谈民族区域自治与因俗而治=“news_bd”>20 世纪末以来的世界动荡，无不与民族问题相关。
于是关于民族自决、民族联邦、民族自治、民族独立等理论政策问题的争论又掀热潮。
其中，中国民族区域自治取得的重大成就及存在的问题和不足也同样引人瞩目。
赞扬肯定的有之，批评不满的有之，部分否定甚至全盘否定的也有之。
甚至出现马克思主义民族理论已过时、民族区域自治应当取消、中国必须淡化民族意识、取消民族院校等论调。
可事实证明，在中国实行民族区域自治符合中国国情，是正确的、可行的、行之有效的。
存在一些问题和不足，并且一时没有找到妥善的解决办法也是正常的。
本文即本着摆事实讲道理的意图，从总结继承传统经验的角度，为民族区域自治制度及其法律保障体系的健全完善，寻求可资借鉴的历史资源。
一、民族区域自治与因俗而治关系溯源自夏王朝立国起，中国就是一个多民族国家，就面临着如何认识和处理民族与国家的关系问题。
作为一个多民族国家，如何调整夏族与其他众多民族的关系，是夏朝统治者面临的首要任务。
由于民族关系处于不断发展变化中，因旧的政策制度不能适应民族关系的发展变化，诸侯、方国及各族的反叛便时有发生，各种战争也几乎没有停止过，因此统治者不得不寻求长远的解决办法。
三代用来调整民族关系的一些制度，如刑制、服制、礼制等，都是在寻求天下咸服和统一的过程中由氏族或民族风俗习惯逐渐发展演变而来的。
这些制度也大多是经过朝会盟誓的习俗和办法来制定和颁布实施。
由此可见，礼制源于氏族或民族原始伦理习俗，礼治本质上是三代因俗而治发展的高级形态，儒家关于礼治的学说是对中国古代统一的多民族国家治理实践的理论概括和经验总结，也是倍受历朝历代崇尚和重视的重要原因。
夏禹兴于西羌，夏朝建立以前，蛮、戎、夷、狄并有天下，既无华夷五方格局之界，亦无内中夏外夷狄之分，更无夏夷之辨。
夏王朝建立后，实行了以王畿为统治中心王权向四围均衡幅射的五服制度，人们才把王朝之国视为中国或中原，把中原各族并称为诸夏，而把四围各族群称为四夷。
凉山彝区本土司法实践现状调查分析——以四川凉山州越西县为例
作者简介：马林英（1959－），女，西南民族大学西南民族研究院教授，民族学硕士研究生导师，研究方向：文化人类学、社会性别与社区发展等；张利平（1980－），男，西南民族大学城市规划与建筑学院助教，研究方向：文化人类学、社会学、民族建筑等。
四川成都610041长久以来，凉山彝族的法律和司法等社会秩序价值，一直被主流学界认定或诠释成仅仅是“习惯法”和“民间调解”的概念，本文通过实地田野调查与现场司法观摩等发现：凉山彝族称自己的法律为“节威”，它在彝族社会中享有最高权威的法律效力。
彝族法律虽不属于国家制定法，不体现国家的意志，但它是在彝族群体内部约定俗成后共同拥护、遵守的行为规范，并具体由彝族社会的各个家支组织凭借惯制形成的权威互动实施。
因此，依据彝族法律涉及的内容广泛而丰富、具体，其司法体系完备而灵活，且具有其地域、等级、家支和强调后续人际关系的修复等人文差异及关怀性特征，加之地理、历史等综合因素，其司法实践与运用至今成为广大彝族民众的首选等延续性特征等等，我们在文中使用“彝族法律”和“本土司法”①的概念以示区别以往“习惯法”和“民间调解”的惯用。
本次调查分析的素材我们采用了人类学擅长的田野作业调查方法，主要依据研究人员2007年6月－2010年2月，主持联合国性别与发展倡导基金资助项目“探索本土资源参与彝族性别权益受损防范与干预模式”在凉山州越西县实践示范期间所获取的基线资料。
尤其是2009年3月27－31日和2010年2月18－24日，研究人员两次前往项目示范县，通过对该县公、检、法、司等各部门的文献综合梳理，与当地司法工作人员的访谈交流，与司法业余调解小组②的座谈交流，与基层本土司法人员③的深入走访，以及参与观察本土司法人员处理案件的全过程等等，对当地现行国家法与彝族习惯法的实践深入了解而形成。
调查分析过程中，研究人员力求“主位”与“客位”双向视人，占70.99%［1］（P.23）。
从该县彝族文化的分布与特征看，其语言归属彝族人口最多的北部方言之圣咋土语，语言、文字均属被国家列入彝语标准音点区和规范彝文使用区范畴，鉴于其语言、文化一直居于彝族主流地位，因此其本土司法体系也相对完整并具有深厚的民众基础。
断裂与整合——澜沧江流域彝族习惯法与国家法的动态统一
基金项 目： 山学 院科研基金课题“ 保 澜沧江流域彝族文化研究” 子课题阶段研究成果 （ 目 项 编号 ： Ｚ ０ １ Ｏ ７ 。 Ｙ ２１一０ ） 作者简介 ： （９ ８ ）男 ， 管辉 １７ 一 ， 江西安福人 ， 山学 院人文学 院， 保 讲师 ， 研究方向为法制史 、 南亚史 。
习惯法 中所 占比例最 大 。
（ ）澜 沧江流 域彝 族 习惯法 的历 史流变— — 扬弃 中 的嬗 变 二
黑格尔提出，我们之所 以是我们 ，乃是由于我们有历史 ……构成我们现在的那个有共 同性 “ 和永久性的成分 ， 与我们的历史性是不可分离地结合着的。”Ｐ ［ 澜沧江流域彝族习惯法的历史存 ２ ］ Ｓ
【 编 号 】１ ７ － ３ ０（０ ２）１ ０ ２ ０ 文章 ６４ ９４ ２ １ ０ — １— ８ Nhomakorabea一
、
澜 沧江流域彝 族 习惯 法的历史流 变
“ 果我 们要 追 问某 个 社会 为什 么 会有 某 种社 会 制度 ， 如 为什 么这 种 制度 会 如此 运行 ， 案就 答
是历史。” 在对历史的追述 中， 【 我们才能深刻理解澜沧江流域彝族习惯法 的延续和变迁 。即便 到今天 ， 习惯法仍然在借鉴和改造的过程 中重塑 自身 ， 它既作为一种先在的“ 前提 ”限制着澜沧 ， 江流域彝族的生活和认知事物的方式 ， 同时又在人们的实践过程中不断被赋予新 的内涵 ， 形成新 的“ 传统 ” 。 （ ）关 于澜 沧江流域 彝 族 习惯法 一 澜沧江流域彝族习惯法是在长期 的生产生活实践中逐渐形成 、 世代相传、 不断发展并为本 民 族所信 守 的部分 观念 形态 与约 定俗 成 的群 众 生活模 式 的规范 。它并 非 国家 （ 官 方） 定而 成 ， 或 制 显 系“ 非国家的法”它所体现的部分观念形态 ， ； 并不仅指“ 白纸黑字”而是“ ， 活法” “ 、行动 中的法 ” ； 它是独立于国家制定法之外 ， 主要调整彝 民内部社会关系 ， 具有强制性和习惯性的行为规则的总
凉山彝族民事习惯法民法适用问题研究
内容摘要我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点。
与此相适应，多元文化也造就了法律多元的现象，作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事生活中大量存在，在民事司法实务中被广泛适用。
从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探索新的法源，往往是民法得以发展、法律得以时事变迁的重要途径，是民法之所以成为“活法”的重要原因。
民法的特性、功用以及少数民族地区历史和经济发展的客观要求决定了民事习惯法在民事司法实务中被广泛适用，在适用中与国家法的冲突及融合是必然的，不可避免的，在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当解决途径，深值研究。
否则不仅涉及到具体案件的处理，而且涉及到国家法制的统一和法治的建设。
这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义。
正基于此，笔者以凉山彝族核心地区美姑县的田野调查材料为主要参照，首先对彝族传统民事习惯法的内容、特点和历史变迁展开了论述。
然后尽可能客观地描述彝族现实社会纠纷解决规则的运作状态，并在对纠纷解决规则中民事习惯法与国家法的“断裂”作综合分析的基础上提出了构建与完善彝族民事习惯法的民法适用对策，以期促进少数民族地区的法治建设。
这不仅涉及到法学学人如何给现实多一份关怀，更涉及到中国法治与法学现代化的“路径”问题。
全文共分为四个部分。
其基本结构如下：第一部分是绪论。
绪论首先交代了彝族民事习惯法的民法适用问题研究的缘起及本文研究的目的，并进一步阐述了习惯法的民法适用问题研究解决的是“法治建设中‘法’的内涵及其关系”的问题，它涉及到了很多的理论问题。
而这些问题的解决与法治的模式选择密切相关，它这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义；然后简要说明了当前学界研究此课题的相关学术成果。
第二部分是凉山彝族传统民事习惯法的历史变迁。
本部分首先概括介绍了了凉山彝族传统民事习惯法的含义和特点。
然后深入阐述了凉山彝族传统民事习惯法在现代社会的变迁，并初步说明了彝族传统民事习惯法已不是完整封闭的习惯法，而变迁成了一种断裂的习惯法。
凉山彝族传统道德价值观和习惯法浅谈
凉山彝族传统道德价值观和习惯法浅谈[摘要]凉山彝族传统道德价值观秉承彝族传统文化，并在源远流长、内容丰富的凉山彝族习惯法得到完全体现，成为调整凉山彝族社会关系，规范人们行为，维护社会内部团结的重要力量。
本文简要分析了凉山彝族传统道德价值观的风俗习惯、文学艺术，从家支制度、婚姻制度、刑事制度等探讨了凉山彝族习惯法，分析其在现实中的表现，并对其存在的原因及利弊进行讨论。
[关键词]彝族；道德价值观；习惯法1凉山彝族传统道德价值观和习惯法彝族在地理分布上处于我国西南部，在四川的大小凉山、云南、贵州和广西西北部一代主要分布着，是人口数量仅次于壮族、满族、回族、苗族以及维吾尔族的第六大人口数量的少数民族。
由于其所的地区具有较为特殊的自然条件，与外界较为隔绝，因此其传统的道德价值观和习惯法和其他与外界交流较多的民族相比保存的较好，并且沿袭至今仍有许多留存，其自成一派的传统习惯法和其独特的道德价值观念与其他地区有许多不同，具有当地的特色性、和典型性。
凉山彝族的传统道德价值观和习惯法大多由各类成文和不成文的规定和观念混合而成，通过深化、书籍、石碑、俗语言语等等形式在整个民族中传承，其内容涉及范围广泛，较为完整地包含了人们生活起居、工作、社会生活等各方面。
在旧时对彝族人民的整个生活范围起到了监督和指导的作用，对彝族人民的传统文化和历史有着无法磨灭的作用，时至今日，仍然对凉山彝族人民有着一定的影响，这个影响设计了彝族人民社会生活的各个领域，既有好的方面也有不好的方面，利弊参半。
凉山彝族的传统道德价值观秉承了彝族的传统文化，以道德观念严格地制约和规范了彝族人民的言行举止等方方面面，使彝族人民从传统社会便开始形成了自己的价值观念。
凉山彝族的传统道德和价值观广泛地调整了彝族人民的个人行为和水生活，带有许多封建的成分因素，带有资本主义色彩，和奴隶社会、原始社会的道德有相似之处。
而彝族的传统的习惯法设计了生活的各个领域，结构上不够严谨，与现代的法学无论在结构体系还是内容上都有较大的出入。
学习彝族习惯法的心得体会
学习彝族习惯法的心得体会一、彝族习惯法凉山彝族通常是指四川凉山彝族自治州和峨边、马边两个彝族自治县以及云南省宁蒗彝族自治县的彝族同胞，这些地区被统称为凉山彝区。
凉山彝族社会是我国由奴隶制社会直接进入社会主义制度的，习惯法，彝族称“简伟”，是在彝族社会中享有最高权威的法律，得到严格执行和全面应用。
维系旧时凉山彝族奴隶制的根本，是其父系氏族制及等级制，而此政治制度的基本保证是凉山彝族的习惯法。
凉山彝族奴隶社会的法律制度三千多年来为调剂彝族内部各阶层的矛盾以致特大案件，稳定社会秩序，巩固奴隶制社会形成了一套完整的、当代世界各民族罕见的彝族式的法律体系。
彝族的家支习惯法是家支内部成员人皆须遵守的家规支约，对每个家支成员都有约束作用。
它的内容涉及到彝族社会政治、生活的各个方面，在维护家支个体家庭的私有财产，保护家支安定，建立公共道德，选择配偶通婚等等方面发生着独特作用。
凉山彝族家支习惯法主要包括以下几方面：人身占有与保护法；土地、财产所有与继承法；租佃、买卖、典当、债务法；抢劫、盗窃及侵犯人身法；以及婚姻、家庭与家支法。
这五个方面的习惯法主要体现了贵族奴隶主阶层的意志。
民族习惯法是民族的重要组成部分，是民族地区的传统。
传统作为一个社会、群体的文化遗产，是人类过去所创造的种种制度、信仰、价值观念和行为方式等构成的表意象征，给人类生存带来了秩序和意义。
生活在大山腹地的四川大小凉山及云南中甸地区的彝族,由于长期受传统习惯法的影响,中原文化难以浸入,习惯法成为他们立身处世的基本行为规范,直到二十一世纪,习惯法仍然是该地区彝族群众调解纠纷、解决争议的主要依据之一。
彝族习惯法不仅对彝族地区的历史发展有重大的影响，而且对彝族地区的现实社会生活也有相当大的影响。
彝族习惯法生于民间，源于禁忌和习惯，它代表和满足了一定地域、族群内人们的需要。
作为历史文化遗留，习惯法有着巨大的惯性力量，是实际存在于中国乡土社会的有效秩序和规范之一，是各少数民族在长期的生产生活以及实践中逐渐形成的以维护本民族整体利益、促进本民族内部秩序和谐、民族地区社会安定团结、民族经济快速发展的习惯规则。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
摘要：独特的文化背景诠释了彝族习惯法的客观存在价值，国家法在本土传统力量面前显得无所适从，解决国家法与彝族习惯法的二元冲突须确保彝族习惯法的相对独立性和完整性。
现行法律体制下，在甄别、比较、权衡的基础上将不违反宪法原则和现代法治精神的彝族习惯法统一纳入到彝族自治地区自治条例和单行条例中是条现实的道路。
关键词：彝族习惯法国家法冲突民族自治中图分类号：d922 文献标识码：a 文章编号：1003-9082（2015）12-0365-02 彝族习惯法是彝族地区人们经过长期生活约定而又口头传承、独立于国家法之外，具有强制性和习惯性的行为规则的总和。
“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中予以实施。
”[1]由于历史变迁相对单一，生存环境相对封闭以及民族发展的独特性，彝族地区习惯法呈现出与其他民族尤其是与现代法治迥然不同的地方特色，形成现代法治语境中极富乡土气息法治的“自留地”。
学界对此关注甚多，并从不同视角进行了大量的理论分析与实践探讨。
国家法与彝族习惯法之间的冲突，需要建立在认真分析彝族习惯法的文化背景以及相关的客观存在性上，客观全面的看待彝族习惯法存在的合理性，避免单一的看待习惯法，或试图以国家法为唯一标准强行推行国家法，惟国家法一法独大，只有在此基础上对两者予以公平公正的价值比较，并在此基础上进行融合、整合或取舍的路径上分析，才能更好的处理彝族习惯法和国家法之间的关系。
一、正确看待彝族习惯法的存在价值与现代物质和精神文明相契合的国家法蕴含着平等、自由、公平、正义等深厚的人文情怀和公认的普世价值，正在广泛而又深刻地改变着现实生活，影响着社会的前进和发展。
在谈论起彝族习惯法和国家法之间的冲突时，大多数人都会觉得国家法才是真正的法，才是大家应该拥有和遵守的法律，在两者冲突的认识和处理上，更多地偏向于国家法，在国家法至上的思想指导下讨论彝族习惯法向国家法适应、融合、过渡的“调适和改造”问题。
此观念的心理基础既在于将彝族习惯法视为一种落后的民间习俗，也在于对国家法的过分自信，强行以国家法为标准调适、改造彝族习惯法的过程只是暂时的、过渡性的阶段。
由于认识的不当、不全必然导致解决冲突的指导思想和方法手段出现偏差，效果适得其反，所以对两种截然不同的法律体系自身特点的进行深入分析显得尤为必要。
彝族习惯法的确存在很多原始的、野蛮的甚至一般视为荒诞的东西，如和谐酒、身价钱、赔命价、家支复仇、迷信活动等，但此类“落后的”法律为何能在彝族地区长期存在并得到广泛认同和执行呢？这个情况我们是否应该反思呢？新中国建立以来，人为的在国家法的“统领”下的彝族法“调适”为何屡屡受阻？单纯运用“调适”手段，通过国家法条文扩大解释、放宽法官自由裁量权、选择性司法权让渡、广泛适用调解等方式，法制何以统一？如何确保不同案例和不同当事人的公平、平等、正义？彝族习惯法为什么还可以存留？我想这和千百年来的彝族民族观念以及这种法已经深深融入他们的生活中是分不开的吧，这些都已经在民众心中有了深深的烙印。
我们必须根本上认定：“整个文化是法律的背景。
”学界普遍将注意力集中于彝族习惯法与国家法于内容体系、司法结构、运作模式等现实差异上，对于彝族习惯法的存在理由和形式鲜有较深入的讨论，笔者认为，冲突的解决不能仅限于冲突本身，就事论事式的解决方案忽略了彝族习惯法的文化传统和现实价值，很容易陷入国家法与习惯法孰优孰劣的功利主义思维窠臼，进而导致以实用主义态度对待彝族习惯法与国家法的冲突，自顾自的去割裂和破坏彝族的传统和文化。
丧失了文化根基和传统基础的法自然是得不到民众的认可和信赖的。
彝族习惯法中最具有彝族特色的要当属家支和宗教文化。
家支力量的强大及家支对彝族社会和个人的支配是彝族习惯法的显著特点。
在彝族地区，家支意味着个体的一切，既是心灵的归宿也是精神慰藉的源泉，既是现实利益的维护者也是行为约束的权威。
现实中家支的纪律约束、家支复仇、家支对纠纷的处理和裁决、裁决的执行方式等在彝族习惯法中随处可见。
“过去绝对不会彻底死亡，人们能把它忘掉，但却总是把它保留在身上”。
[2]彝族社会的传统信念、共同的价值观（潜势力）是习惯法的精神内核，它们以内心信念的方式保障习惯法的实施，习惯法体现其基本原则，并尽力维系这套信念和价值观。
[3]二、消除彝族地区国家法本位思想彝族习惯法与国家法的冲突表现在价值观念、知识系统、司法结构以及程序安排等各个方面，从根本上说，两者的冲突是作为一种制度范畴的知识形态和体系的冲突。
“在彝族地区坚持国家法中心主义，轻视习惯法在民族地区的基础性调节作用，试图边缘化彝族习惯法或以国家法为中心适度改造习惯法是一种先入为主式的主观偏见，缺乏理论依据。
国家法作为一种陌生的知识体系，由于缺乏本土文化根基，当与彝族习惯法并存于民族地区时，必然出现大传统与小传统、正式制度与非正式制度的分歧与对立。
“在国家法和彝族法‘二元并存’的体制下，由于文化背景存在很大差异，两种法律对‘公平’、‘正义’的理解也有很大的不同，这也正是彝族人认同彝族习惯法，发生案件时，有意规避国家法而私下找德古依彝族习惯法处理的一个重要原因。
因为彝族人认为从国家法那里难以满足其特殊的诉讼需求。
”[4] 作为一种先进的知识体系和文明、高效的社会治理方式，国家法较之习惯法的确具有更多的实质理性和形式理性，这是毋容置疑的，但问题的关键是习惯法在国家法统治的领域顽强地存在并融入到彝族地区民众的血液中，强大的生活惯性和心理定势难以容留国家法更大的存在空间。
不能获得民众普遍认同的法律必然得不到很好地遵守，自然称不上是适合民族地区的“良法”。
“法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律。
”[5]消除唯国家法至上、以国家法为中心的思维基点，是解决国家法与彝族习惯法冲突的要竭力避免的另一个重要方面。
三、对彝族习惯法入民族自治法的思考学界和实践界一直在对国家法和彝族法的冲突处理进行不懈的探索，“在纠纷解决的“前线”，从民间德古、当事人到基层司法机关都在实践活动中艰难地摸索前行”。
[6]其解决方案大致可归纳为如下几类：1.扩大解释国家法相关条款或概念以期国家法契合习惯法。
如，《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
”《合同法》第七条也规定了“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。
”这两条都是关于公序良俗的一般的原则性的规定，习惯法应属社会公德的一部分，彝族习惯法便也就是彝族地区的社会公德之一，因此彝族习惯法是可以通过这两条原则性规定进入司法的。
类似还有对《合同法》中“交易习惯”的解释、对《物权法》中“当地习惯”的解释等;2.司法中的选择性遗忘。
“对依彝族习惯法自行处理的民事案件或在出现难以适用国家法予以处理的纠纷时睁只眼、闭只眼，可以说，人们是通过“遗忘”的方式来适应社会变迁，而这种“遗忘”并不意味着否弃过去，而是巧妙地对“过去”作出新的解释，以便适应当下的需要。
”[7]3.广泛适用调解，全面发挥国家司法调节、民间组织调解和家支德古调解的作用。
4.彝族地区法院根据地区实际统一制定适用本地区的司法意见以指导司法。
[8]在根深蒂固的国家法本位思潮下出现这些的观点是很容易理解，这其中的确不乏富有创造性的有效方案和能供进一步探讨的灵感源泉，“与其说在法律的制定过程中，不如说在解决纠纷时，可以发现更多的揭示法律发展方向的契机和要素。
”统一性、稳定性和可预见性是法律的基本特征和内在要求，为解决现实纠纷的目的对国家法条款作一定程度的变通不能从根本上全面解决问题，并且会对法治程序造成一定的损坏，“原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。
”[9]彝族习惯法中存在大量诸如家支复仇、死给赔命、通奸违法、以民代刑或以刑代民等为现代法治格格不入的规定，我们不可能放弃国家法而只实行彝族习惯法，但是国家法和彝族习惯如何找到一个共同存在的契机点呢？对国家法立法和司法的适度变通这样的中间道路又难以很好地解决确保公正性和普遍适用性的问题，从二元到一元，又该选择怎样的道路？多元文化背景下的彝族地区法治建设，表现出显著的地方性和自主性特征，必须首先在观念上消除对彝族习惯法的歧视，重视彝族习惯法自身的自治功能，彝族习惯法不一定是善法，但却是彝族民众最为信赖的法，正如美国人类学家博厄斯所言“任何一个民族的文化只能理解为历史的产物，其特性决定于各民族所处的社会环境和地理环境”。
与此相对应的是，国家法比起彝族习惯法来说所占的比例要笑一笑，给彝族习惯法足够的空间，而且这种让渡是是保证彝族习惯法主体相对完整性和整体相对独立性的让渡，在深入收集、统计、甄别、比较、研究和吸纳彝族民众意见的基础上，形成共识，通过立法程序将彝族习惯法以正式法的形式予以确认并实施于彝族地区和彝族民众。
在我国，民族自治条例和单行条例属于国家法，是国家法的重要组成部分，笔者贬抑的是以国家法为本位否定作为彝族地区基础性和本位性规范系统的彝族习惯法，反对不深入分析和考虑彝族习惯法的存在背景和现实价值而简单粗暴地以当代法治理念、标准、概念和知识系统对彝族习惯法进行强制性替代、不切实际的人为变迁或修修补补式的调和。
笔者主张，在充分尊重彝族地区特色和本土文化、同时不违背宪法原则和法律精神的前提下，把彝族习惯法尽量的保留在彝族地区的自治条例和单行条例中，以地区自治法的形式再现彝族习惯法。
看似是“统一于国家法”的外在形式上的转换，实质上更强调的是对彝族习惯法传统的保留。
所以，在反对国家法中心主义和不反对采用国家法形式这个意义上，笔者的逻辑没有矛盾。
将习惯法改造、融入到彝族地区自治法体系中，既能最大限度地保持彝族习惯法的原貌和主体价值，又能改变习惯法和国家法二元并立的尴尬，将彝族习惯法统一于民族自治法这一国家法体系中;既不有损彝族民众的信仰，又能避免地方法律适用机关无所适从，能长期地从根本上解决两者二元对立所造成的各种非正常状态。
当然，困难也是显而易见的，首先是习惯法的甄别的问题，“由于正式法律制度的现代都市和个人主义背景，要在其中发现与传统家族伦理的契合点是困难的。
”[10]彝族习惯法是否符合国家有关民族自治地方的各项具体规定不难比较辨别的，最大的困难在于对习惯法各项规定是否符合国家宪法和法律原则的理解。
一般认为，自由、平等、人权、科学、公平、正义等现代法治精神和原则应得到普遍遵守，所以家支复仇、等级差别、限制干涉婚姻、姑舅表优婚、擅用私刑、通奸入刑、以民代刑、以刑代民等与现代法治格格不入的习惯规定要坚持摒弃，其他如与祖先崇拜和宗教信仰有关的家支内婚、禁止姨表婚姻、强奸幼女与伤害耳罪重判、生活习惯、民事交易习俗、鼓励民事纠纷私自和解或调解、各类宗教活动及基于宗教信仰的习俗等均可考虑入法。