我国民事反诉制度的反思及重构
我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(一)
我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(一)上诉审是对下级法院已做裁判的案件，根据当事人的申请（上诉），由上级法院再行审理的制度。
法院代表国家行使审判权，它所做出的生效裁判具有神圣的权威。
这种权威的基础一方面在于法律的强制性，另一方面在于裁判自身的公正性——这种公正性非常重要，它是法律赋予裁判强制性的基础，因而成为裁判具有权威性的根本渊源。
为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。
可以说，上诉审制度建立和运作的效果直接影响裁判的公正性。
为此，本文拟探讨上诉审的功能，在此基础上进一步分析我国上诉审程序（二审终审制），在功能发挥方面的利弊，提出建立三审终审制的理论构想。
一、上诉审之功能各国由于其历史、文化和国情不同，上诉审制度的内容存在差异，如有的国家实行二审终审，有的国家则实行三审终审；对上诉的称谓各国也有所不同。
笔者认为，上诉审制度应当如何建立和运作，这一问题取决于立法者对上诉审功能的期待。
基于诉讼公正这一最高价值目标，上诉审应当发挥以下功能：（一）给审判者设立审判者诉讼公正实现的过程中，法官即审判者的品质始终发挥着重要的作者，故此，现代各国对法官都规定了严格的任职条件，以保障审判者具有纯洁公正的人品。
但是法官毕竟是人而不是神，法官同样具有个人的利益要求。
“法官的利益要求并不是单值的经济或权力要求，而是多种要求的综合体，并且，各种要求在经历过若干次盘算或下意识的权衡后才能反映出来。
”1]法官的偏私是不可避免的，但又是可以预防和减少的，为此，需要设立一种能够控制法官偏私的程序装置，即给审判者设立审判者，通过法官之间的相克关系，使其偏私受到约束和控制。
上诉审程序就是这样一种装置。
在上述意义上讲，上诉审是从审判者品质的局限性出发，建立起来的一种防错制度，其防错功能在于对法官偏私的制约方面。
对于具体的案件而言，可能只有一级法院的审理便告终结，没有上诉审的过程，但很难说对此案件进行审理的法官没有考虑过上诉审的可能性。
民事再审制度的反思与完善
民事再审制度的反思与完善民事再审制度作为民事诉讼中的一项重要制度，旨在纠正已经生效但确有错误的裁判，保障当事人的合法权益，维护司法公正和法律权威。
然而，在实践中，民事再审制度也暴露出一些问题和不足，需要我们进行深入的反思和完善。
一、民事再审制度的现状与问题（一）再审启动主体多元化带来的问题当前，我国民事再审的启动主体包括当事人、法院和检察院。
这种多元化的启动主体设置在一定程度上保障了再审的可能性，但也带来了一些弊端。
例如，当事人申请再审的条件较为严格，导致部分有理的当事人难以通过再审获得救济；法院主动启动再审可能违背“不告不理”原则，影响裁判的稳定性和权威性；检察院抗诉启动再审的范围和标准不够明确，容易导致再审程序的滥用。
（二）再审事由规定的模糊性我国民事诉讼法规定的再审事由包括事实认定错误、法律适用错误、程序违法等方面。
然而，这些事由的表述往往较为笼统和模糊，缺乏具体的判断标准和可操作性。
这使得在实践中，对于再审事由的认定存在较大的主观性和不确定性，影响了再审制度的公正性和效率。
（三）再审程序的反复性和冗长性再审程序的反复启动和审理过程的冗长是当前民事再审制度面临的一个突出问题。
由于再审案件往往涉及复杂的法律和事实问题，加之再审程序的设计不够科学合理，导致案件在各级法院之间来回流转，久拖不决。
这不仅增加了当事人的诉讼成本，也损害了司法的公信力。
（四）再审裁判的权威性不足再审裁判的权威性不足主要表现在两个方面。
一方面，再审裁判的结果可能与原审裁判存在较大的差异，甚至相互矛盾，这容易让当事人和社会公众对司法的公正性产生质疑；另一方面，再审裁判的执行难度较大，部分当事人对再审裁判不认可、不执行，影响了司法裁判的终局性和执行力。
二、民事再审制度的反思（一）对再审制度价值取向的反思民事再审制度的价值取向应当在维护司法公正与保障裁判的稳定性之间寻求平衡。
过于强调司法公正，可能导致再审程序的滥用，损害裁判的稳定性；过于注重裁判的稳定性，则可能使确有错误的裁判得不到纠正，损害当事人的合法权益。
民事再审程序的反思和重构
民事再审程序的反思和重构民事再审程序作为民事诉讼的例外程序，已成为我国民事诉讼程序不可或缺的组成部分。
随着民事诉讼制度改革的不断深入，我国现行民事再审程序存在的问题也日渐暴露。
本文对此进行讨论与反思，提出完善和重构民事再审制度，与法院同仁共勉。
一、我国民事再审程序存在问题我国民事诉讼法专章规定了民事再审程序，在立法上称为“审判监督程序”，是对生效法律文书发现错误，依法再次进行审理时所适用的程序。
现行民事再审程序存在诸多问题：(一)法院主动发起再审的非正当性。
法院决定再审权的设置，在人民司法工作中，曾发挥了不可替代的积极作用。
尤其是“文革”以后，通过法院行使决定再审权，曾使一大批沉冤多年的错案得到纠正。
但是，随着人们对司法权力的认识不断加强，随着私权自治原则和司法的中立性、被动性等现代法制理念不断深入人心，法院决定再审权所带来的弊病也越来越突出。
在现代法制理念下，司法中立以及司法的被动特性，是司法独立对司法所作的必然要求。
如果司法一方面具有极其独立之地位，另一方面又允许司法主动地干预各类纠纷，那么司法暴政将难以避免。
纵观国外法制国家的再审制度，赋予法院再审决定权的，除前苏联和现俄罗斯外，也无它例。
因此，法院决定再审权从司法制度上具有非正当性。
(二)人民检察院启动再审具随意性。
在民事诉讼中，人民检察院启动方式是抗诉，抗诉的范围是有错误的生效裁判。
同时规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，且此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必然，同时民事判决执行程序必须中止。
此规定反映出的问题是：其一，启动再审程序的随意性。
现行法律规定检察机关的抗诉权是不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，影响既判法律文书的严肃性和稳定性，动摇了司法的权威性。
其二，违背当事人权利自由处分原则。
反诉制度之重构
反诉制度之重构我国民事诉讼法虽确立了反诉制度，但内容过于简略，理论界对反诉的诠释分歧较大，实践中掌握的标准也不统一，重构反诉制度显得尤为必要。
根据反诉与本诉的实质联系不同，可将反诉分为强制反诉和任意反诉。
反诉应在举证期限届满前向受理本诉的法院提起，且反诉的事项不属于其他法院专属管辖；反诉只能存在于通常诉讼程序和一般诉讼案件中，在某些特殊类型的案件中不存在反诉的可能，或虽可提起反诉，但应受到一定的限制。
标签：反诉制度；重构；强制反诉；任意反诉一、反诉制度重构之必要1991年4月颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或变更诉讼请求。
被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提出反诉。
”该条确立了我国的反诉制度，这也是我国民事诉讼法关于反诉制度的全部规定。
随后，最高人民法院的司法解释——《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第一百八十四条对反诉制度又作了一些补充规定：“在第二审程序中，原审原告增加的独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解。
调解不成的，告知当事人另行起诉。
”由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简略，对反诉的范围、构成要件等均未作规定，因此，理论界对反诉范围、构成要件争议较大，在实践中掌握的标准也不统一，造成了该反诉的没有反诉，不该反诉的却反诉的混乱局面。
我国理论界关于反诉制度方面论述的不统一，主要表现在以下几个方面。
(一)在反诉的归类方面有的教科书把反诉作为与原告起诉相对应的一种诉讼行为，放在第一审普通程序中加以阐述；有些教科书把反诉放在“诉和诉权”一章中作为诉的一个种类加以阐述；有的教科书则对反诉制度未予阐述。
(二)在反诉的条件方面，学术界的论述也不统一1．在反诉提起时间方面。
在反诉提起的开始时间方面，学者们的认识较一致，即在本诉诉讼提起以后。
但在反诉提起的终止时间方面存在分歧，归纳起来，主要有三种看法：一是认为反诉最迟应在法庭辩论终结前提出，以便法院将本诉和反诉合并审理。
我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(1)
我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(1)上诉审是对下级法院已做裁判的案件，根据当事人的申请，由上级法院再行审理的制度。
法院代表国家行使审判权，它所做出的生效裁判具有神圣的权威。
这种权威的基础一方面在于法律的强制性，另一方面在于裁判自身的公正性一一这种公正性非常重要，它是法律赋予裁判强制性的基础，因而成为裁判具有权威性的根本渊源。
为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。
可以说，上诉审制度建立和运作的效果直接影响裁判的公正性。
为此，本文拟探讨上诉审的功能，在此基础上进一步分析我国上诉审程序，在功能发挥方面的利弊，提出建立三审终审制的理论构想。
一、上诉审之功能各国由于其历史、文化和国情不同，上诉审制度的内容存在差异，如有的国家实行二审终审，有的国家则实行三审终审；对上诉的称谓各国也有所不同。
笔者认为，上诉审制度应当如何建立和运作，这一问题取决于立法者对上诉审功能的期待。
基于诉讼公正这一最高价值目标，上诉审应当发挥以下功能：给审判者设立审判者诉讼公正实现的过程中，法官即审判者的品质始终发挥着重要的作者，故此，现代各国对法官都规定了严格的任职条件，以保障审判者具有纯洁公正的人品。
但是法官毕竟是人而不是神，法官同样具有个人的利益要求。
“法官的利益要求并不是单值的经济或权力要求，而是多种要求的综合体，并且，各种要求在经历过若干次盘算或下意识的权衡后才能反映出来。
”［1］法官的偏私是不可避免的，但又是可以预防和减少的，为此，需要设立一种能够控制法官偏私的程序装置，即给审判者设立审判者，通过法官之间的相克关系，使其偏私受到约束和控制。
上诉审程序就是这样一种装置。
在上述意义上讲，上诉审是从审判者品质的局限性出发，建立起来的一种防错制度，其防错功能在于对法官偏私的制约方面。
对于具体的案件而言，可能只有一级法院的审理便告终结，没有上诉审的过程，但很难说对此案件进行审理的法官没有考虑过上诉审的可能性。
解析民事诉讼举证责任分配制度反思重构
民事诉讼举证责任分配制度的反思与重构余开海举证责任是民事诉讼的“脊梁”，其设立的目的主要是解决案件事实最终仍真伪不明时法官如何裁判的问题，由于这直接关系到当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益，所以无论是大陆法系还是英美法系一向都很重视该制度的研究与运用。
由于受传统审判观念的影响，我国对该制度的研究重视不够，随着民事审判改革的推进，我国对举证责任制度的研究也日渐重视起来，《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)的出台对于我国民事举证责任制度的完善具有重大意义，但是由于理论导向的偏颇和对该制度的研究力度不够，《规定》第二条确立的举证责任分配制度问题重重。
本文共分为五个部分，第一部分是对举证责任含义(行为责任说、双重含义说和败诉风险说)的探讨，第二部分是对两大法系举证责任分配学说或制度的考察，在前两部分论述的基础上第三部分对《规定》第二条进行了考察，在考察之后第四部分对《规定》第二条进行了评价，本文认为《规定》第二条确立的当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符，对举证责任含义的双重界定也有值得商榷之处，在举证责任分配的规则上不够完善，在条文的措词上也存在模糊之处。
经过上述分析并结合实践情况，本文第五部分对《规定》第二条提出了修正意见，认为应从我国国情出发来建构适合我国国情的举证责任诉讼模式，改变极端的当事人主义的举证责任构造模式，借鉴法律要件分类说对举证责任分配规则进行完善。
全文共9960字。
在民事诉讼中，举证责任制度的重要性自不待言，然而，对于举证责任的含义、举证责任的分配等理论问题，从理论界到司法界普遍存在着模糊甚至是错误的认识，由于理论上的探讨不足导致了举证责任在法律的规定上和诉讼实践运作中问题重重，这直接影响到判决的公正和社会的和谐，因此，把举证责任理论学说、法律规定和实践情况结合起来分析，无疑具有重要的现实意义。
一、举证责任的含义。
举证责任的含义在民事证据理论中是一个有争议的问题，我国关于举证责任含义的学说主要有三种：(一)行为责任说。
我国民事诉讼审级制度的反思与重构
2008年9月第21卷 第3期 山西省政法管理干部学院学报Journal of Shanxi Politics and La w I nstitute for Ad m inistrat ors Sep t.,2008 Vol.21 No.3【司法实践】我国民事诉讼审级制度的反思与重构邢艳萍(太原科技大学,山西太原030024)〔摘 要〕 民事诉讼审级制度是民事诉讼中的一项基本程序制度,对确保裁判程序公正和实体公正意义重大。
我国目前实行的两审终审制是特殊历史背景下的产物,已凸现出许多与现实不符的弊端。
通过分析审级制度及文化背景,得出我国民事诉讼审级制度的重构建议,即以二审终审为原则,有条件的一审终审和三审终审为补充的多元化审级制度。
〔关键词〕 民事诉讼;审级制度;重构〔中图分类号〕DF72 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1672-1500(2008)03-0094-03 审级制度是指一国法律规定的审判机关在组织体系上层次划分以及诉讼案件须经几级法院才告终结的制度。
民事诉讼审级制度是民事诉讼中的一项基本程序制度,它的设立主要源于审判制度本身是一种“不完善的程序正义”,公正和效率的衡平是设置审级制度的根基,诉讼公正要求尽可能多的审级,而诉讼效率则要求尽可能少的审级,两者逆向而行。
因此,寻找诉讼公正与诉讼效率之间的平衡点,设定科学的审级制度,就成为构建审级制度的关键。
一、我国现行民事诉讼审级制度的弊端我国《民事诉讼法》第10条规定,人民法院审理民事案件,依照法律规定实行两审终审制,即一起民事案件经过两级法院审判就宣告终结,由于我国的法院共分四级,我国民事诉讼的审级制度可以称为四级两审制。
当初我国确立两审终审制是从中国的国情出发,首先,我国地域辽阔,交通不便,实行两审终审制可节约诉讼成本,减轻当事人诉累;其次,建国初期民事案件普遍简单,通常实行两审终审就能解决;再次,我国的审判监督程序可以弥补审级少的不足,对确有错误的生效判决,当事人和法院都可以通过一定的渠道启动再审程序。
中国式现代化视域下民事诉权的反思与重塑
中国式现代化视域下民事诉权的反思与重塑一、简述随着中国改革开放的深入推进，中国式现代化建设取得了举世瞩目的成就。
在这一过程中，民事诉权作为法治建设的重要组成部分，对于维护社会公平正义、保障人民群众合法权益具有重要意义。
在现代化进程中，民事诉权的反思与重塑也成为了一个亟待解决的问题。
本文将从中国式现代化的视角出发，对民事诉权的历史演变、现状及其面临的挑战进行分析，并提出相应的改革建议，以期为中国式现代化背景下民事诉权的发展提供有益的借鉴。
A. 中国式现代化的概念和特征政治主导型：中国式现代化是在中国共产党的领导下进行的，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，也是中国特色社会主义制度的最大优势。
党的领导体现在政治、经济、文化、社会等各个方面，为中国式现代化提供了坚强的政治保证。
发展为了人民：中国式现代化始终坚持以人民为中心的发展思想，全面推进人的全面发展、全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展。
在经济发展过程中，注重提高人民生活水平，保障人民基本权益，实现人的全面发展。
社会主义市场经济体制：中国式现代化坚持和完善社会主义市场经济体制，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，推动经济持续健康发展。
坚决反对资本主义化、市场化、私有化，确保中国特色社会主义制度的优越性。
全面深化改革：中国式现代化坚持全面深化改革，破除一切不适应中国特色社会主义制度的体制机制弊端，推动国家治理体系和治理能力现代化。
改革涉及政治、经济、文化、社会等各个方面，旨在构建系统完备、科学规范、运行高效的制度体系。
文化自信：中国式现代化强调文化自信，传承和发展中华优秀传统文化，推动中华文化走向世界。
积极吸收人类文明成果，为中华民族伟大复兴提供强大精神动力。
和平发展：中国式现代化坚持走和平发展道路，积极参与国际事务，维护世界和平与发展。
中国始终是世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者。
绿色发展：中国式现代化注重生态文明建设，坚持绿色发展理念，推动经济社会发展与生态环境保护协调统一。
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三， 对我 国民事反诉制度重构 的设 想
（ ）加强对反诉权的观念认识 一
在保护诉讼 当事人的反诉权方面 ， 我
被告为抵销 、 动摇 或吞 并本诉原告 的诉讼 规定。另外 ，（ （ 适用民事诉讼法若干意见》 国现行制 度 尚不能说 是充 分的 。笔者认 请求 ，保护 自己的民事权利和合法权益 ， 第一百五十六条关于合并审理的规定也涉 为 ， 造成这种现象有两方面的原 因。 就其 以本诉的原告为被告 ， 向人 民法 院提 出的 及到反诉的内容。总体而言 ，我国相关法 深 层次的原因 ， 恐怕要挖掘到 我国重人治 和本 诉有一 定牵连 性的 一种独立 的 反请 律关于民事反诉的规定还是过于简单 ， 这 轻法治的传统习惯 。 而在浅 层次 方面的原
求。
就会导致司法实践 中法 律的缺位 。
因， 则是对 诉权 本身缺乏认识 所致。 实践 中反诉制度在一定程度上 诉权与实体权有着区别 ， ． 诉权、反诉权 的
反诉是 本诉的被告对原告所提诉讼请 被虚置 。从 目前 民事 审判 的惯常 做法来 行使 并不需要 依据 实体法 的规定 。 我们如 求的反应 ， 目的在于通过提 出独立 的请 看 ， 国有相 当部分 的法 官忽视 反诉制度 果承认立法 与社会生活存在 的距离， 其 我 自然 求而与原告 的指控相对驳。 它是 基于 诉讼 特有的功能 ， 意的将反诉与本诉分离 的 就不能要求纠纷的形态与实体法律的规定 随 的对抗功能派生出来的一个由被告享有的 现象屡见不鲜 。 反诉权在审判权面前无所 保持一致 。此外 ，当事人对反诉权认识的 诉讼权利。 民事主体活 动范 围的拓宽 和民 作为的情 况反映出两者 失衡 的现 实， 反诉 不足 ， 也是造成 反诉权保护不 力的原 因之 事权利 的复杂化趋 势 ， 当事人之 间的联 的标准含糊甚至完全让步于法官的 自由裁 使
一
。
因此 ， 强调反诉权的单一的 、 合法 的、
系不再单一 ， 民事权利突现 出交 叉和重 叠 量权 ， 导致法官在处理反诉时发生恣意现 －程序权利的性 质， 强调程序的可选择性和 的趋 势。 这就使得现行的 民事反诉制度与 象。我们 应当看到 ， 之所以会 出现这种现 ．程序的权威性 ， 在促使 当事人慎重 、 合理、 现 实的非适应性越来越 明显 。 具体表现在 象 ，与我 国现 行的诉讼政 策不无关 系。究 合法的行使反诉权方面具有深远 的积极意 以下几个方面 ： 其诉讼政 策之根源 ， 一是反诉与本诉的合 义 。 １反诉立法 方面存 在不足。首先 ，在 并会使案件审理的难度加大 ， ． 在反诉制度 立法的设计思路上 ， 反诉制度 中相关规定 的保护性功能虚无的情况下 ， 避难就易是
３反 诉 基 础 理 论 研 究 不 深 入 。如 对 诉 ．
有的学者认为 ， 反诉与本诉相对 ，是指诉 的意志 ， 不取决于 法院提供 司法 保护的 的合并 、 而 分离 的标准 问题 ，对哪些反诉必 讼 中的 被告 向原告提起 的诉讼； 有的学者 权能。其次 ， 从立法 篇幅上看 ，我 国现 行 须合并审理 ， 对哪些可以合并审理 ，学者
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２ ６Ｌ ｙ 尺 ０ Ａ ｏ ＷＹ
一
、
民事反诉的基本概念
使反诉程序正当化的程度。 对当事人提 法官的办案数量作为审判工作的导 向。 如 促
民事反诉 ， 英国、美国等英美法系 起反诉的权利与法 官的诉讼处分权的配置 使法官将本诉与反诉分 别审理 ， 在 以在数量 国家被称为反请求。 我国民事诉 讼法 学界 不合理 ，向法官单方 面倾斜 的倾向严重 ， 上彰显其审判业务 。 对于 民事反诉的概念并没 有一致的认识 。 反诉与本诉的合并 与否 ， 主要取决于法 官
认 为 ，反诉 是指在 已经 开始 的诉讼程 序 《 民事诉讼法》对反诉制度的规定过于 简 和从 事实务的工作者都没有从理论上进行
中， 被告向本诉的原告提 出的一种独立 的 略。 民事诉讼法 ） ） 直接涉 及到 反诉 内容的 深入 的探讨 。 由于 反诉理 论研究 的不成 反请求 ； 有的学者认 为 ，反诉是指 已经 条文仅有两条： 还 一是 （ （ 民事诉讼法 ） ） 第五十 ：熟 ， 立法上根本没有反映 ，更不可能 内化 开始的 民事诉讼 中， 被告以本诉的原告为 二条规定被 告有权提起 反诉； 二是 《 民事 为法官的审判理念 ， 由此 就可能形 成本诉 被告 ， 向法院提 出的 目的在 于对抗本诉的 诉讼法》 第一百 二十六 条规定 的法 院对被 ：与反诉的分离 ， 当然 会使 被告 的合法权 益 独立请求或排斥 ， 吞并 、抵销本诉的独立 告提出的反诉可以合并审理。 此外 ， 《 在 民 得 不 到 保 护 。 请求 。笔者认为 ，这些观点对反诉所下的 事诉讼法）中，间接 涉及 反诉 内容的还 有 ） 定义都不够准确 、 全面 。民事反诉应当是 第五十九条关于诉讼代理人特 别授权委托 指在 已经开始的民事诉讼程序 中， 本诉的 的规定和第一百二十九条关于缺席判决的
（ ）平衡起诉权与反诉权的功能 二
要 协调起 诉权与反诉权 的关 系 ， 必须
较为简略 ， 反诉权和审判权在运行中不够 法官 当然的选择； 二是 目前对法官 的工作 强化反诉诉权的保护性功能 。 诉权的保护 协调 ， 互之 间的制约性较差 ，没有达到 成绩的衡量指标缺乏科学性 ， 相 将片面强调 性功能 ， 法律设定诉权的 目的 。笔者认 是
７Ｏ
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为 ，应 当考 虑 以下 几个 环 节 ：
拒绝 。 即使拒绝也要赋予 当事人 以相 应的 ；