美国人手里的牛津大学法理学教鞭——德沃金的法理学革命
浅析德沃金法律思想
浅析德沃金法律思想摘要：美国罗纳德·德沃金教授是当今最著名的法哲学家之一，是新自然法学派的代表人物，他的建构性解释理论、作为权利的公正理论、整体性法律理论等有着深刻的理论和现实意义，对法哲学的发展与社会的进步有着重要推进作用。
关键词：建构性解释论法律实施权利公正一、德沃金建构性解释论介绍建构性解释论是德沃金先生在其代表作《法律帝国》中提出的一种法律解释观，在该书中，德沃金提出“法律推理是一项在建构性解释中的活动”，要把法律看作是“一个连贯的和结构性的整体”。
他把法律理解为一种阐释性的概念，法官应该积极主动地进行法律的解释，他们之间发生的分歧也是解释性的，每位法官都有自由解释的余地，但是需要受到一些因素的约束。
法官由于法律实践特点、政治传统等不同，会导致他们阐释的关键部分显示出不同的意识形态。
但他们的解释结论最终会因为一些约束力而趋同，造成大致趋同的根本原因在于阐释的性质：（l）每个社会都有法律的范例，这些主张在实践中一般不会受到太大的挑战。
法官的阐释不能完全忽视先前的判例，他们关于判决究竟是什么的理论都将参照当时流行的其他见解的各个方面。
（2）法官是在社会范围之内而非远离社会去考虑法律的。
一般智力环境和反映并维护这种智力环境的普通语言，对个性的发挥构成了惯性的压力，也对想象力产生了概念束。
（3）正规法律教育的必然守旧性以及挑选司法和行政职务的律师的程序更进一步增加了趋向集中的压力。
在德沃金看来，在解释法律时既要注意统一和社会化的各种因素，也要看到分歧和冲突的一面。
在建构性解释理论中，德沃金提出了法律原则作为解释手段的相关论述。
在德沃金的理论中，首先，法律原则的存在是与公平、正义和一些道德要求相联系的，在某种意义上说，法律原则就是公平、正义和一些道德标准在法律上的体现。
其次，法律原则的效力体现在，原则是必须被考虑的因素，但其本身并不会导致一个确定的结果“权衡”是法律原则的重要属性。
第三，法律原则在法律论证，特别是在对疑难案件论证的过程中起着根本性的作用，法律原则是法官进行法律论证的根本性理由。
Dworkin_introduction
刺蝟的哲學：德沃金生平與思想簡介王鵬翔朗諾．德沃金(Ronald Dworkin)是當今世界上最具影響力的法理學家與政治哲學家之一。
紐約大學法學院的網站稱德沃金「大概是少數一兩位在二百年後仍會被法律學者所研讀的當代作者」。
不過，德沃金的影響力並不侷限在法學界或專業的學術圈當中，他同時也是美國最知名的公共知識分子之一。
從美國最高法院關於墮胎與安樂死的判決，大法官的資格與提名，稅制與醫療健保政策的公平性，乃至布希政府反恐政策等等重大爭議事件，都看得到德沃金在公共論壇的活躍身影。
德沃金對於實際社會政治的評論，始終立基在其高度一貫性的法律、政治與道德哲學的基礎之上。
德沃金的學術生涯與哲學思想，值得我們了解。
一、生平德沃金於1931年生於美國羅德島州的普羅維登斯(Providence)。
德沃金就讀於哈佛大學時，一開始想要攻讀文學，但不久他的興趣就轉向哲學。
1953年取得文學士(B.A.)的學位後，德沃金以羅德獎學金得主(Rhodes Scholar)的身分前往牛津大學留學。
在牛津，德沃金的興趣又從哲學轉向法律。
1955年，德沃金回到哈佛大學繼續攻讀法律。
德沃金在牛津時，著名的法理學家哈特(H. L. A. Hart)已經是牛津大學的法理學教授，但德沃金其實從未正式受教於哈特。
他們之間的緣分起自於，哈特碰巧擔任德沃金畢業考的考試委員，在批閱德沃金的試卷時，哈特訝異於這位美國學生竟然在每一個試題都拿到最高分，但除了驚喜之外，哈特更感到憂慮，因為這個年輕學生在答題中的觀點蘊含了對其法實證主義的深刻批評。
德沃金當時的表現預示了，他將成為哈特最具挑戰性的理論對手─儘管他後來也是哈特在牛津的接班人。
德沃金1957年從哈佛法學院畢業後，並沒有馬上進入學術界，而是在實務界歷練了一段時間。
在1957‐58年間，德沃金擔任著名的韓德法官(Learned Hand)的助理。
韓德當時正在準備哈佛法學院的霍姆斯講座(the Holmes Lectures)，他要德沃金讀一讀他的講稿，並給他一些評論。
解读德沃金的法律思想
自然法视野中的“法律帝国”——解读德沃金的法律思想明辉*提要：罗纳德•德沃金在批判实证主义法学和功利主义法学的基础上，提出了自己的原则学说与权利理论，强调原则应当得到遵守并且公民应当得到政府的平等关怀与尊重；运用“内在观点”对法律进行“建构性解释”，进而得出“作为整体性的法律”概念。
关键词：权利内在观点建构性解释整体性法律法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。
我们每个人都是道德共和国的平等公民，这是一种伟大的信仰，只有乐观主义者才可以将这一信仰付诸实践。
——罗纳德•德沃金罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin，1931-），美国当代法学家，毕业于哈佛大学法学院。
现任英国牛津大学和美国纽约大学法理学教授，同时又是美国哈佛大学、普林斯顿大学、西北大学等聘请的法律教授或哲学教授。
他最著名的代表作是1977年出版的《认真看待权利》，之后又相继出版了《原则论》、《自由论》、《法律帝国》和《自由的法》等著作。
德沃金的“权利论”是在对美国当时最尖锐、最敏感的社会矛盾的研究分析的基础上逐步确立起来的。
20世纪60年代的美国社会处于激烈的矛盾冲突当中，美国国内的一系列反对种族歧视、反对越战的学生运动、女权运动、民权运动，强烈地冲击着美国社会。
与之相应，在思想领域中，占统治地位的自由主义思想受到了来自各方的攻击。
保守主义者将放任自流所导致的性解放、吸毒等灾难性后果归咎于自由主义；激进主义者则指责自由主义不重视财富分配和消灭贫困，造成经济上的不公正，进而导致社会中诸如种族歧视、无视弱势群体权利的不公正。
正是在长期被奉为权威的西方法律传统受到质疑与挑战的背景下，德沃金明确宣称，他要提出并为之辩护的仍然是一种自由主义的法律学说，即关于个人权利的传统法律思想。
一、对于实证主义法学和功利主义法学的批判在批判实证主义法学和功利主义法学，特别是哈特（H.L.A. Hart）的新分析法学的基础上，德沃金逐渐形成了其独具特色的法理学思想。
德沃金(Ronald Dworkin)：美国公民的反对政府的权利
德沃金（Ronald?Dworkin）:美国公民的反对政府的权利（本文作者德沃金（Ronald Dworkin），美国法学家、纽约大学等校法理学教授。
本文是他所著的《认真地看待权利》中（1977年）第八章。
）作者认为，在七十年代的美国，权利之声压倒一切，争论最激烈的问题是美国公民是否享有违反法律的道德权利？在一个民主国家中，一般认为每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般道义上的责任，即使他可能愿意改革其中某些法律；同时大多数人的中间派的正统立场是：人们有服从法律的责任，但是如果他们的良心同这种责任发生冲突时，他们有服从自己良心的权利。
他的一个重要结论是：任何如果自称认真地看待权利。
他必须接受以下两个观念或其中之一。
第一个是人类尊严观念，它认为有一些对待人的方法同承认他是人类社会成员是不一致的，是极不公正的。
第二个是政治上平等的观念，它认为政治社会地位较弱小的成员有权像比他强有力的成员那样，取得政府同样的关注和尊重。
一、公民们的权利现在在美国的政治辩论中，权利之声压倒一切。
美国政府是否尊重公民在道义上的和政治上的权利？美国政府的外交政策、种族政策是否同这些权利背道而驰？少数民族由于其权利一直受到蹂躏，是否有权利以违犯法律作为回答？或者不参加活动的大多数人本身是否享有权利，包括要求对违犯法律的人们给以处罚的权利？上述的这些问题，现在占有突出的地位，这一点是毫不奇怪的。
当一个政治社会分裂的时候，权利的概念，特别是反对政府的权利这个概念就自然大有用处；而对于合作的呼呈或者对于共同目标的呼呈却是没有意思的。
这个辩论并不包括关于公民是否享有某些反对政府的道义权利问题。
现在看来各方面都同意公民们享有某些反对政府的道义权利。
例如传统的法律家和政治家认为美国法律制度承认言论自由、平等和正当程序等个人权利，并且把它看作可以自豪之处。
他们主张我们的法律值得尊重，其根据，至少一部分，就是由于此项事实，因为他们不想主张极权主义制度值得同样的尊重。
德沃金的法律思想
德沃金自由的法律思想在人类文明进程的漫长岁月中，随着社会的分工，私有制的出现及阶级的产生把人类从原始平等状态推入了不平等的深渊。
但从那一刻开始，人类就从未放弃过对平等、自由之理想的追求。
古希腊先哲柏拉图、亚里斯多德，罗马时代的西塞罗，及至十七、十八世纪的洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭、康德等启蒙思想家无不殚思极虑、孜孜不倦地探求人类社会理想的政治、法律秩序及实现人类平等与自由、公平与正义的有效手段。
而从西方法律思想史来观察，个人与社会、国家三者之关系的协调，个人权利与政治权力的冲突与整合、平等与自由两种价值理念的取舍与均衡一直是各时代的政治、法律思想家们所致力于解决的核心问题。
本世纪60年代至70年代初期，美国社会一直处于动荡不安的状态中。
这时，第二次世界大战后最严重的经济危机、50年代末60年代初不得人心的越战政策及由此产生的针对征兵法的反对怒潮、青年学生反战运动、基于种族隔离的法律而导致数起社会事件所激起的黑人及有色群体争取种族实质性平等的运动、妇女争取自由与独立的解放运动，以及遍及各著名大学的反对政府政策及传统观念的学生校园造反运动等等事件相继发生。
人们开始关注并致力于争取在以前似乎是不可想象的权力要求，如：隐私权、生育自由权、充分的表达自由权、劳工最低工资保障和休息权、性自由权等等。
这一切极大地冲击了美国社会的统治秩序。
与此同时，人们的思想空前混乱。
长期以来，人们共同信奉的自由主义理论突然间失去了魅力，同时受到中年和青年的谴责。
长期以来被奉为至上的法律制度陷入了“前所未遇的危机”之中。
延续了几个世纪之久的西方法律传统受到了根本地怀疑。
美国人开始重新审视并且怀疑长期存在的法律和政治实践。
在这段时间里，关于什么是法律，谁必须遵守法律，什么时候遵守法律的问题成为重大的政治争议问题。
而被称为“自由主义”的政治态度似乎失去了很大吸引力！自由主义这个概念的内涵异常广泛，它既指一种意识形态、一种生活方式又是一种治国之道。
德沃金
二、主ห้องสมุดไป่ตู้著作
《认真对待权利》(1977年) 《法律帝国》(1986年) 《自由的法》 《美国宪法的道德解读》 《原则问题》
西方学者对《认真对待权利》一书给 予了高度评价。马歇尔· 科恩在《纽约书评》 上撰文指出：“罗纳德· 德沃金所著的《认 真对待权利》是自H· A· L· 哈特的《法律的概 念》以来，法理学领域最重要的著作。
德沃金在纽约的办公室
三、研究背景
德沃金在其《认真对待权利》一书导言 中说，他的著作是在“关于什么是法律和 谁以及在什么时候必须遵守法律发生重大 政治争论时期写成的。 在这一时期，一度曾经为所有政治家都 采取的”自由主义”已丧失它的巨大魅力， 中年人将放任自流归咎于自由主义，年轻 人则认为自由主义应对顽固不化、经济上 的不公正和越南战争负责。
四、主要思想
主要学术观点包括： 一，批判并超越法律实证主义； 二，坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论； 三，把法律理论根植于一种解释理论； 阐释学是关于方法论的哲学，因此它并不是要解决具体部门、判决 及法律文件的意义，而是指示我们在探求含义时所要注意的原始材料。 阐释学认为，理解和真理并不是奠基于超越的永恒主体，相反，所有 的理解都是在一定的背景下产生的。历史与语言是决定了人类思维的 眼界。主体是被抛入历史中的，人类只能在历史长河中找到自身。我 们的过去使自己有了体验的可能性，但同时也限制了我们理解现在的 方式，并进一步安排了未来的事业。正如伽达默尔所说的，“理解本 身不是被视为主体性的一种行为，而是进入传播之中，过去和现在在 此不断地调和。”当面对一个文本，它或多或少在时间上和内容上与 我们有些距离。了解这一文本必须跨越这段距离，而这是可能的，因 为我们生活在历史与传统中。在人类社会的语言、习惯及制度中，存 在着既定的物质实体。人们在其中学会了语言，也在其中创造并理解 自身。 四，将平等的政治价值作为法律理论的核心部分。
德沃金的权利论法哲学
德沃金的权利论法哲学德沃金(Ronald M Dworkin)是当代美国法哲学家。
德沃金的权利论法哲学.是六十年代后期到七十年代初期,美国社会大动荡在法律领域的反映。
在当时的社会情况下,统治阶级需要新的理论来缓和各种被激化的矛盾,克服人们对西方社会政治和法律制度的信任危机。
德沃金的法哲学是这方面的一种尝试,他信奉自由主义,维护西方的“自由社会”,主张对资本主义的弊端进行改良。
其代表作有《认真地对待权利》(1977年初版)、《原则问题》(1985)和《法律帝国》(1986年)。
《认真地对待权利》一书由论文编辑而成,该书系统地阐述了权利论法哲学,被认为是哈特《法律的概念》发表以来法哲学领域最重要的着作,标志着一个新的法哲学时代的开始。
、一、权利论与平等权利论。
“权利论”是德沃金法哲学的核心。
德沃金在其代表作《认真地对待权利》一书的导言中指出,他要阐述的既是一种自由主义法律学说,即关于个人权利的传统思想,然而他所要批判的也是一种自由主义学说。
这种自由主义学说在西方法学领域长期流行并占统治地位。
它可分为两部分,一是法律实证主义学说,即关于法律实际上是什么的理论。
二是功利主义法学,即关于法律应该是什么以及法律机构应如何行为的理论。
以上两部分都源于英国边泌的哲学。
这两种学说在对待个人权利问题上不同于德沃金的理论。
实证主义法学认为,在任何立法形式之前不可能有法律权利存在。
根据德沃金的权利论,“当集体目标不足以成为否认个人希望做事情的理由时,或当集体目标也不足以成为支持对个人所加的损失或伤害的理由时,个人就有权利。
”德沃金所阐述的个人权利,不仅指法律上规定的权利,而且指道德上的权利。
在德沃金看来政治权利也包括道德权利。
在所有个人权利中,德沃金认为,公民享有得到政府平等关怀和尊重的权利最为重要。
他指出,政府必须以关怀和尊重的态度对待其所治理的人民,政府不仅要关怀和尊重人民,而且要平等地给予关怀和尊重。
这就是说,政府绝不能以某些公民值得倍加关怀而有资格获得更多的商品或机会,也绝不能因某些团体中某个公民的美好生活概念比其他人高贵或优越而限制他人的自由。
法律原著导读之法律帝国
只有当权利或义务明 对法律实践做出了完 权力与义务源于
白地体现在过去的政 全不同的解释：法官 过去的决定，因
治决定中或者只有在 们的确并应该使其任 此可以算是合法
它们可以通过整个法 何判决看来最有利于 的；不仅当它们
学界所惯常接受的方 社会的未来，而且为 明确无误地体现
法或手段使之明确时， 了社会本身的缘故， 在过去的决定中
P198 整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把它视 为他们的道德权利和政治权利，这样共同标准就表示出正义和公平 的一个连贯体系。
P159
1973年10月19日中午，麦克洛克林和4个孩子在英格 兰的一次汽车事故中受伤。麦克洛克林夫人傍晚从邻居口 中得知这一事故，便立刻前往医院。在医院里，她发现在 事故中，三个孩子受重伤，一个孩子已死亡。她在精神上 受到了严重打击，随即状告由于疏忽大意而酿成事故的司 机，并要求精神赔偿。
经典语句摘抄
P170 整体性坚持认为，每个公民都必须接受对他的要求，而且也可以对其 他人提出要求，从而共有和扩大任何明确的政治决定的道德范围。因此整 体性把公民的道德生活和政治生活融为一体：当公民与邻居的利益发生冲 突而须决定如何办时，整体性要求公民理解正义的共同规划，而公民们由 于他们具有公民身份而双方都要受到这种共同规划的约束。
第—,对恶法的认识。“对恶法的看法”这一标准令实证主义者和 自然学者都无法自圆其说,实证主义者承认恶法亦法,使自己陷入不义 的境地,而自然法学者认为恶法非法,然而,“恶”的标准却又因人而异。 德沃金的阐释概念也难逃厄运。
对公认的极端恶法,法律适用者有时不会做出确证性的解释,不会证 明其是正当的,即使“确证的解释”,也只能导致更为邪恶的解释,这与 “解释性质的法律概念”的初衷背道而驰。然而,对法律的积极责任的 政治道德姿态,法律实践者又必须对恶作出其具有正当性的阐释。法律 的整体性概念陷入两难之中。
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美国人手里的牛津大学法理学教鞭——德沃金的法理学革命刘 星3 在操英语的法理学世界里,牛津大学法理学教授的职位恐怕最为显赫,众人觊觎。
要命的是,那还是一个罗卜一个坑的“王座”,只能一人独享,弄得行内人心知肚明:谁能端坐其上,必定是“一览众山小”。
英国人大度。
至少从1931年开始的近70个年头,在三次教鞭易手的过程中,他们让一个半美国人出尽风头。
你瞧,1931年至1951年,半个美国人古德哈特(A rthu r Goodhart,生在美国,长在英国)执掌教鞭,1969年至眼下,全个美国人德沃金(Ronald Dw o rk in)稳握教鞭,而仅仅在1952年到1968年的16年光景里,“原装”的英国人哈特(H erbert H art),才保留了一点不能荡然无存的本国尊严。
不过,说美国人手里的牛津大学法理学教鞭,是想单独聊聊那个德沃金。
德沃金,属大器早成。
31年那会儿,古德哈特已经踌躇满志登上“王座”,德沃金才哇哇坠地。
掰手指算一下,到69年一跃而挥教鞭之时,他也不过30来岁。
如果考虑一下教职遴选的商谈考虑过程,德沃金起码应更早年头“威震学林”,引人注意。
在英国,“法理学”(Ju risp rudence)是个特别具有绅士味道的滴水不漏的严谨法学语汇,不像“法哲学”(Ph ilo sop hy of L aw)那词儿飘逸、“形而上”或具有“宏大叙事”的品格。
英国人喜好倒腾“分析”。
打边沁开始,法学中的分析之风更尽显不列颠的“分析”嗜好。
必须老实承认,正儿八经的一套套的法理学话语,倒无一不是从边沁(当然还有他的学生法学家John A u stin)式的“分析”那里起步的、建构的,直到今天世界其他地方(自然包括中国)的各类“法理学”,也无一不印有“分析”标记。
所以,牛津大学法理学教授的任务,起码大半在于传授“分析法理学”。
而年轻的德沃金,也必须在这行当里已有一番惊人业绩才行。
打开各类号称“法理学”的文本,可以看到法律的“概念”、“特征”、“效力”、“实效”、“权利”、“义务”、“责任”、“制裁”、“强制”等等一串串可以在所有“亚法学”(如刑法学、民法学、行政法学……)里一以贯之的词汇。
美国学者帕特森(Edw in Patterson)说,这些词汇讲明的是法律的(of)一般性问题,那一般性问题的叙事,可叫“元法学”。
还有一些词汇,像“正义”、“公平”、“社会”、“民族精神”(如F riedrich Savigny的“V o lk sgeist”)、“道德”、“政治”、“宗教”、“经济”、“习惯”等等,它们也时常环绕着“法律”一词,形成了一种“关系学”,比如法律与正义或法律与习惯的关系,帕特森讲,这些用语,可谓是关于(abou t)法律的一般性问题。
将关系学叫“元法学”,也未尝不可。
不过,业内人却常以为,前一种“元法学”冠以“法理学”名正言顺,而后一种用“宏大叙事”风格的“法哲学”称呼,更为舒服。
3中山大学法律系副教授。
133比较法研究 1998 年 第 3 期这里,笔者无意在法理学和法哲学之间,辨个小葱拌豆腐(它们之间到底有啥区别并不重要),而只想点明一处:它们在一般法学家的手里都有一个共同的不易觉察的叙事出发点——有一个东西可以标明法律的身份。
这个东西,叫“尺子”可以,叫“标准”也成,反正可以用来切划法律家族的范围,并防止“家族类似”毫无节制地扩张,以至说不清道不白法律和其他玩艺儿(像正义、道德、经济、习惯……)的疆界,变得“老人”可以称作“小孩”,“猫狗”可以称作“鸡鸭”。
显然,这里的“尺子”或“标准”(m aster test),又肯定是“法理学”自己的头等级别的紧要问题。
牛津大学法理学教授,不能不讲这个问题。
翻翻洋鬼子的书,可发现各类有关“尺子”或“标准”的法理学话语。
比如,边沁黑着脸说,法律就是主权者的普遍性的命令,谁不服从,便会大刑伺候。
这是讲,“主权者大笔一挥加制裁”,正是一把“尺子”或“标准”,要想知道一些规则或规范是不是法律家族的成员,用它量一下,划一下,一清二楚。
美国的弗兰克(Jerom e F rank)挑逗地说,这讲法不可靠,自欺欺人。
法院的具体判决,才是“尺子”。
只要法院宣读了一份判决,法律家族就“添丁”了。
一般性的命令,只是“参考资料”。
而奥地利的埃利希(Eugen Eh rlich)更邪乎了,非说在主权者和法院的“命令判决”旁边,还有形形色色的生动鲜活的学校、工厂、俱乐部、商会、医院、乡间的民间规矩或曰“活法”(lebendes R ech t),它们也是法律。
这是讲,“尺子”不能太小气了,法律家族应该兴旺发达,大凡有规则的意思,就可接纳入伙……50年代前,这些法理学话语,的确搅得学界躁动不安。
可60年代初,鉴于与上边那些“尺子”或“标准”话语类似或相左的话语太多元化了,简直到了“礼崩乐坏”的地步,牛津大学法理学的教鞭执掌者兼“原装”的英国人哈特,便站出来,力挽狂澜。
他写了一本书,叫《法律的概念》(T he Concep t of L aw,1961,1994)。
[1]学人以为,那是法理学经典中的经典。
正是这个文本,启用了牛津日常语言分析的时尚技术(当时的),摆出了社会学的观察架式,试图恢复一个“尺子”话语的霸权地位,而且,是在号令天下的“牛津法理学”的名义下,试图予以恢复。
哈特成功了。
在那以后,不仅英语国家,就连思辩气质浓重的一些欧洲大陆国家,也都尾随其后,相信《法律的概念》把法律的概念或说“尺子”、“标准”,梳理得再清晰不过了。
牛津大学法理学教授的头衔,名副其实。
不过,无论怎样,所有上述“尺子”理论,都应了前面提到过的叙事出发点:在社会人群中定有这么一个尺子标准,即使没有,也可以通过意识形态工具在其中建立一个,用它,就可切划法律家族的范围。
所以,我们在洋人那里,看到了建构“尺子标准”的一代又一代的几乎达到忘我境地的不懈努力。
就算哈特后来一言九鼎,那也终是一家之言。
接下来,法理学的变革,只是呈现为“尺子标准”的层出不穷。
险些牛津大学法理学教授的任务,便在于清理剥离不同的尺子学说。
德沃金来了。
他发现,那个叙事出发点错到家了,故而立志要正本清源。
先说两个论文。
1967年,《芝加哥大学法律评论》登了一篇叫“规则的模式”(T he M odel of R u les)的论文,作者是德沃金。
次年,美国学者萨莫斯(Robert Summ ers)编了一个论文集,里面一篇叫“法律是规则体系?”(Is L aw a System of R u les?),作者又是德沃金(注:后一篇论文编入了德沃金的《认真地对待权利》〈T ak ing R igh ts Seri ou sly,1977〉[2]这本书)。
说[1]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
[2]德沃金:《认真地对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年5月版。
233美国人手里的牛津大学法理学教鞭来有趣,兴许是水到渠成,第三年也就是1969年,德沃金坐在了牛津大学法理学教授的“王座”上直到今天。
那两篇论文,意在颠覆“尺子标准”话语的叙事出发点,即让我们绷起这根筋:在社会中,经常没有办法用这么一个尺子标准规则(m aster ru le),去划定法律家族的范围。
无论是边沁的“主权者命令加制裁”、弗兰克的“法院具体判决”、埃利希的“凡规则即可说成法”,还是哈特的什么说法,都无法用来担当此任。
因为,在“命令”、“判决”、“规则”背后,有着一系列的“隐身”的法理、原则、准则、精神、目的和政策之类的东西,它们在法律实践中,“该出手时就出手”,并且有时相互“压抑”,相互“斗争”。
它们也是法律的一部分,用尺子标准来划定它们,必是徒劳无功。
捡德沃金最喜欢的“埃尔玛・帕尔玛谋杀案”(E l m er Pal m er Case)来说明。
埃尔玛・帕尔玛,100多年前纽约州的一个人物。
他有个祖父。
从案情看,祖父特别喜欢孙子。
于是,我们便瞧见了当祖父的立下的一个遗嘱:死后财产归帕尔玛。
可时隔不久,祖父瞄上了一个少妇(当然祖父老伴儿已不在了),让帕尔玛揪心的是,祖父大有娶之势头。
帕尔玛暗下思量,一娶岂不会改遗嘱?情急之下,他一跺脚便将祖父毒死了。
案子简单明确,帕尔玛亦供认不讳。
刑事官司,吃定了。
但尚有一问题搁在那儿:遗嘱怎么办,帕尔玛能否继承遗产?他的姑姑看不过去,就告到法院,要求法院宣布帕尔玛丧失继承权。
可当孙子的继续“装孙子”,硬讲自己还有继承权。
说来也怪,100多年前的纽约州有个《遗嘱法》,里边啥都规定了,唯独没说继承人干掉了被继承人如何处置,比如是不是还有继承权(今天各国法律对此倒是都有规定)?法院觉得棘手。
按说,遗嘱的形式要件和实质要件,无一不符合《遗嘱法》的规定,遗嘱是有效的遗嘱。
既然有效,就得执行。
为此,法官格雷(Judge Gray)和法官厄尔(Judge Earl)大动肝火,争论了一番。
格雷说,刑事官司对帕尔玛已是惩罚了,那有法律的明确规定,而《遗嘱法》没讲要剥夺他的民事权利,判他丧失继承权,于法无据。
厄尔不以为然,说:杀人还能得到遗产,简直天大的荒唐,即令法律没有明文规定,也必能找到法律的“根据”(ground)判他不得分文。
当然,还有其他法官参与了争论“对话”。
最后的判决结果是:帕尔玛被彻底剥夺了继承权。
其实,判决结果不重要。
重要的是判决理由。
纽约州法院讲,在以往的许多法院的判例和许多制定法(statu tes)里,可以挖掘出一个法律的原则:不能因过错而获得利益。
照这个原则,就可以断定帕尔玛丧失继承权。
从法律推理上看,纽约州法院的思路是这样的:第一,在判例和制定法的明确规定背后,隐藏着一系列的法理、原则、准则、精神、目的或政策之类的东西;第二,这些东西,构成了判例和制定法的“背景根据”,这是讲,法院的具体判决或立法机关的具体立法,都是打那里而来的;第三,既然是打那里来的,那么,以往的法院和立法机关在遇到帕尔玛谋财害命这类伤天害理的事情时,定会根据“背景根据”,拿出一个相应的具体解决办法;第四,在“背景根据”里,既然已经找到了一个原则——不能因过错而获得利益,那在这个原则上,就可以像以往法院尤其立法机关可能做的那样,对帕尔玛说“不”。
有一枝节问题应先作交代。
像“不能因过错而获得利益”这个原则(或其他什么法理、准则、精神、目的、政策之类的东西),在我们中国法学家看来,如果是地道的法律原则,就已经是见诸于法律白纸黑字的文本之中了。
中国时下的《民法通则》、《婚姻法》等等法律里,开篇就说了一些类似的原则性的东西。
可纽约州法院或说德沃金青睐的原则,有的已经白纸黑333比较法研究 1998 年 第 3 期字化了,有的没有。
德沃金尤为讲的是那些尚未文字化的“隐身”的原则,加上法理、准则、精神、目的或政策,等等。