谈我国行政法的产生和发展(一)

谈我国行政法的产生和发展(一)

一、关于古代中国有无行政法的思考

有关我国行政法起源的问题，长期众说纷纭，莫衷一是:或主张我国行政法自古就有(指国家形成以后)，只是性质和特征与近代行政法不同，认为“行政法因国家的产生而产生，并且随着国家性质的变化而变化。”或主张古代只有行政法律规范，没有行政法。或主张古代没有行政法，认为行政法是在民主、法治基础上控制行政权力，监督官员的法，而封建社会却不具有产生行政法的基础.第一种观点显然十分重视行政法与国家的关系，但它却忽视了产生行政法的基础;第二种观点虽未点明古代中国有无行政法，但实际上是肯定了古代的行政法，因为行政法是行政法律规范的总和，有行政法律规范必有作为其总和的行政法存在.第三种观点虽有见地，然未涉及古代中国大量存在的典章制度，并对其作出合理的解释，难以让人折服。为此，有必要对我国古代典章制度作深入的研究，剖析其性质与作用，从而探讨我国古代社会是否具备产生行政法的必要条件，进而论证我国行政法的起源问题。

众所周知，中华古国历史悠久，中华法系源远流长，早在商周时期就有了专门制定警戒、惩罚各级官吏的制度，如《尚书·商书》记载，汤“制官刑、傲于有位。”至西周时期，这种制度有了进一步发展，如《周礼》中就有规定国家机构设置及其活动的《六官》、《六典》之篇。进入封建社会后，便更趋详密，如唐代的《唐六典》、明代的《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》，清代的《清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《光绪会典》等均是。细察这些典章制度的内容和体制，不难发现，其一般包括国家机构的设置，官员的编制、;品级、职责权限以及官吏的选拔、任用、考锉、奖惩、傣禄等规定;同时其基本坚持以官职为纲目，先分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职六部分，然后再根据当时官职分卷，并附有许多例则，洋洋大观，颇具规模。然其与近代意义的行政法却相去甚远，既不以“政府守法”为原则，又无甚公民权利可以保障，充其量不过是古代国家机构组织的法规大全。

近代行政法作为民主与法治的产物，使宪法在政府与公民关系问题上得以具体化，从而成为宪法的延续和补充.而古代中国的典章制度虽有关于行政组织与行政作用的规定，但均是由历代君主或官吏处理行政事务和惯例汇集而成，以达人治和吏治的目的;而非为根本大法之延长，更非出于民意机关之手，以达民主与法治的目的。其中固然不乏精粹的规定，在法律文化上具有相当价值且亦有限制官吏专横的成份，但因其非建立在民主、法治及依法行政的基础上(即非为实行民主法治和保障公民权利而制定)，故与近代行政法貌似神离。将二者混为一谈，确有牵强附会之嫌。也许有人会提出近代英国也没有“成文”宪法，而近代英国却有行政法，从而推论古代中国的典章制度也应视为行政法。固然，近代英国没有“成文”宪法乃不争之事实，但近代英国却是世界上最早的宪政国家，它实行了君主立宪制，从而使封建时代的特权为普遏的公民权所取代，至高无上的王权为权力的分立所代之。在这里，法律具有至高无上的尊严，这种尊严不但反映在“法律面前人人平等孙之上，更表现在“政府守法”原则之中，其目的在于确保宪法上的公民权利免遭侵害。而将“政府守法”的宪法原则变为实施细则的便是行政法了。因此，没有行政法，宪法上的“政府守法”原则以及各种关于公民权利保障的规定将成为一纸空文;而没有宪法，行政法也就无从产生。由此足见，行政法与宪法关系之密切非其他部门法可比拟。如西方国家封建社会里尽管不曾有过宪法，却仍可以有刑法、民法及诉讼法等法律规范存在，但却不可能有行政法存在。同样古代中国也不曾有过宪法，且从来就不是一个宪政国家，它采用的是集权方式，实行的是专制统治，皇帝具有至高无上的权利，所有的法律都不过是皇权的延伸和表现，是实行专制统治的工具，而非来自人民的确认，因而也就谈不上所谓的“公民权利”以及维护“公民权利”的法律了，自然也就谈不上以实施宪法关于“政府守法”和“保障公民权利”规定为宗旨的行政法了。

其次，古代中国并无独立的行政部门，也没有纯摔的行政活动，国家职能棍在一起，皇帝集立法、行政、司法大权于一身，中央及地方的层层官府都得绝对按照皇帝的旨意办事，不存

在权力的分立，更谈不上权力的制约。历代所定的典章制度不过是皇帝对整个官僚机构控制的工具，内容仅限于国家机构的设置和职责范围，颇有些近似今天的“组织法”之类的法规，并不具有控制行政权力，监督官员的性质。且由于国家职能混杂在一起，表现在法律形式上亦是诸法合休，所定的典章制度并非纯粹是国家机构组织的法规，其中亦包含有刑法和刑事诉讼法的内容。而近代行政法的产生则是以权力分立为前提，以行政独立于立法和司法，并执行立法机关制定的法律和接受必要的司法监督为条件的，而非以国家的产生为前提。可见，国家管理虽与国家同时产生，但国家职能的分工才是行政法产生的条件.古代中国由于不存在独立于立法机关、司法机关之外的专门行使国家行政职能的行政机关，不存在与立法活动、司法活动分立的行政活动，因而也就不存在调整因这种行政活动而发生的行政关系的行政法了.这就引发了另一个问题:即“如果认为行政法的产生必须以三权分立为前提，那么，不以三权分立为基础的社会主义行政法的产生就无法解释了①。”诚然，社会主义国家鉴于三权分立本身赖以建立的理论基础和实际运用过程方面存在的缺陷，不搞权力分立，而实行了以民主集中制为基本原则的议行合一的政治制度。但是，社会主义国家并非不搞权力的分工。我国是一个社会主义国家，我国宪法明确规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会。”但人民代表大会作为国家的权力机关不可能包揽一切国家权力和社会事务，因此在人民代表大会制度中，又采取职权分设，职权分工的形式，以立法、行政和司法等职权的分工来实现人民的权力。也就是说，人民代表大会基本行使立法权，各级政府部门行使行政权，法院和检察院行使司法权，在三权之中，人民代表大会享有最高的法定权。这种不平行的分权关系不仅与西方国家三权分立的相互独立和相互抗衡不同，而且还有利于我国国家权力机关的分工合作和互相监督。可见，社会主义国家虽然不搞三权分立，但社会主义国家仍然存在权力的分工，而有权力的分工，就必然要有关于各个权力机关的组织及其行为，以及对该组织及其行为进行监督的法律规范。因而，在社会主义国家不仅有专门行使国家行政职能的行政机关，而且还存在着以根本大法作为基础，调整行政关系的行政法。

最后，古代中国缺乏孕育行政法的母体—民主和法治，而这一点恰是问题的关键所在。从近代行政法的产生发展过程可以看出，行政法只有在民主和法治的母体里才能得以孕育产生，而古代中国的自然经济、宗法社会、专制政治及文化观念决定了古代中国不可能存有丝毫的民主和法治.众所周知，古代中国是一个建立在以家庭为生产单位基础上的自给自足的小农经济社会。这种经济结构必然将人与土地紧紧相维系，从而形成以家族为基石的宗法家族社会。这种分散经营而又彼此独立的小农经济，没有也不可能有紧密的社会联系。而根据社会经济越分散，所要求的政体结构越集中的原理，其必然要求建立一个统一的专制主义的中央集权国家。这一集权国家将“家”和“国”统一起来，皇帝被视为全国的“家长”，于是“家”便成为全国政治统治的基本单位，而个人则隶属于家庭等级系列中的一员，没有任何独立的法律地位，一切行为都定格在“君君、臣臣、父父、子子”的框架之中。在这里，个人的价值受到极大的淇视，沉重的义务枷锁钳制着任何权利观念萌生的可能性，从而形成了以义务为本位，习惯于等级差别，服膺权威、崇尚权力、重视集体而无视个人，事事以道德为饭依的文化观念。同时，为了巩固以自然经济和宗法家族为基础的集权政体，历代统治者都重农轻商，极力抵制商品经济.因为商品经济意味着交换关系和平等价值的侵蚀，它将破坏以等级制度为核心的宗法家族社会和瓦解以小农生产为主体的自然坛齐，而宗法家族社会和自然经济的解体势必动摇集权专制的政体.可见，正是自然经济的闭锁，宗法家长制的世袭，君主专制统治的禁锢，义务本位观念的熏陶彻底窒息了民主和法抬的生存机制.而没有民主和法治，则不可能有共和制及共和制政体的分权制，限任制和选举制，更不可能产生凌驾于社会之上的国家根本大法—宪法，当然也就不可能产生行政法。因此古代中国没有行政法。

二、旧中国行政法的变异

1840年鸦片战争的洋枪洋炮轰开了千年闭关锁国的封建王朝，中国才开始迈进近代的门坎，走上了半封建半殖民地的道路。西方资本主义的入侵破坏了中国自给自足的自然经济，促进了城乡商品经济的发展，从而出现了资产阶级和无产阶级.然而，中国的资产阶级由于其先夭的不足，远非封建官、商、地主、高利贷者四位一体的对手。尽管1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了满清王朝，结束了两千多年的封建帝制，创立了中国历史上第一个资产阶级革命政权—中华民国，但不久便沦为北洋军阀的统治.北伐之后，国民党重新登上政治舞台，然政权又落入蒋介石的独裁统治手中。在国民党统治期间，虽根据孙中山先生“五权分立口的宪政思想颁布了宪政文件，实行五权制(即国家权力由立法院、行政院、司法院、考试院、监察院分别行使)，同时也制定了一些行政法令，并设立行政法院，管辖行政诉讼。由于旧中国乃半封建半殖民地的国家，地主官僚经济仍十分强大，传统的文化观念仍在左右着人们的价值取向。而国民党的一党专政和蒋介石的个人独裁的集权统治，虽打着资产阶级民主的旗号，炮制宪法，实质是在维护封建地主、官僚买办和大资产阶级的利益，限制和剥夺人民的各项权利，搞人治和专制.行政法院仅有一个设在中央，只有二十多人，一年只办儿十件案子，且基本上都是“原告之诉驳回”，根本谈不上保护公民的权利.

三、新中国行政法的缓慢发展

由于社会主义国家行政管理范围的广泛，新中国行政法的发展虽不曾有过西方国家从“消极行政”到“积极行政”的转变，却经历了另一番曲折的发展过程。建国初期，因百废待举，百业待兴，且社会主义法制建设的经验尚不足，便仿效前苏联，根据宪法制定了一系列规范行政组织的法律，颁布了各种行政管理法规，但却未建立起有效的监督行政的机制，行政活动尚缺乏法律控制。然而，自1957年起，在“左”的思想干扰下，法律受到了轻视，法治被否定，政策代替了法律，并在随后的“文革”时期愈演愈烈，乃至登峰造极，民主和法治渗遭践踏和抛弃。“皮之不存，毛将焉附?”既然已“无法无天”，又何从谈得上行政法制?1978年党的十一届三中全会拨乱反正，民主和法治受到了重视。1982年新宪法的颁布成为行政法恢复和发展的重要契机。新宪法重新确认和发展了作为行政法制基础的人民主权原则，法治原则、职权的划分与制约原则，以及效率原则等。在这一背景下，一系列适应新的形势和情况的行政法律、法规相继出台，各种有关的行政管理制度纷纷建立，使我国的行政管理逐步走向了法制化的道路。

本来社会主义的行政法从一开始便是“积极行政”，理应迅猛发展。然纵观新中国行政法的发展过程却不尽人意，这不能不引起人们的关注和反思.诚然，归咎于经验少基础弱，归咎于“左”的思想的影响，固然不会有错，但未免过于简单，也无助于促进行政法的发展。为此，有必要从更广阔的社会背景去探析其探层的原因，以便有所发现，有所前进。

1.高度集中的经济体制是根本原因所在.众所周知，新中国脱胎于半封建半殖民地的社会，经济十分落后。建国初期，根据马克思经典作家的某些设想，并仿效前苏联，实行生产资料公有化。而这种单一的所有制形式必然要求建立起高度集权的计划经济体制，以便国家按照总的计划统一管理国民经济。无庸讳言，这种体制在建国之初恢复经济，巩固政权、维护社会秩序过程中，起了重要的作用。但是，我们却错误地把它当成整个社会主义阶段不可变更的经济体制来巩固和强化，并依据计划经济的模式来设置政府职能，配置行政机构，从而使政府成为最大的所有者、经营者、投资者、管理者和社会产品各个层次的分配者。凡是国家经济、政治、社会发展的一切事务，无不由它直接具体管理。而占国民经济主导地位的国有企业却不能自主经营、自负盈亏、自由竟争、自主发展。由于权力过分集中，政企不分，政府对企业事务包揽过多，管得太死，企业的组织形式、经营方式、生产规模等都要受政府限制。政府只须通过指令性计划和行政命令直接对企业活动进行指挥和控制，而无须依靠法律来调整政府与企业之间的关系。这自然就出现了轻视法律，否认法治，以政策代替法律的倾向。而这一切正是遏阻行政法顺利发展的重大障碍。

2.僵化的政治体制是直接原因。我国政治体制脱胎于革命战争时代，并在社会主义改造时期初步确立。这种体制在建国初期起过重要作用。但是，这种体制也明显地带有适应疾风暴雨式的阶级斗争和大规模群众运动的特点，它在突出和强调国家的阶级统治职能的同时，忽视了国家为经济服务的职能。因此，当国家转入全面的经济文化建设之后，这种体制的重大缺陷便显露出来:权力过分集中，党政不分，官僚主义严重，干部制度不健全，法制不完备等，从而成为民主政治发展和完善的现实局限，并在几十年的群众运动和不断强化集中领导的过程中恶性膨胀，导致国家政治生活的不正常，集中有余民主不足，人治过多法治甚少。而正是民主和法治的暇乏造成了行政法的缓慢发展。

3.前苏联模式的掣肘是重要原因。我国行政法是按照前苏联行政法模式而制定的，而前苏联行政法带有明显的缺陷:片面强调法的阶级性，将行政法等同于国家管理法，重实体轻程序等。受这种模式的影响，行政法被认为是“国家进行各方面管理的全部法规总称的观点流行于我国，以致行政法成为规范和约束相对人行为的“治民法”，从而失去其规范和制约政府权力的本来面目。这种以管理目的为核心的行政法，其主体必然仅限于国家机关及其工作人员，从而将有关行政组织和行政管理的法律法规作为行政法的主要内容。这就不难理解，建国以来能够颁布一系列有关行政组织和行政管理的法律法规，却迟迟不能建立起有效的监督行政的机制的原因所在。同时，前苏联模式轻视行政程序对行政权力约束作用的偏见的影响，也是我国行政诉讼法长期无着的重要原因之一。在我国同样荒谬地认为，既然国家的利益和人民的利益是一致的，那么行政机关代表国家行使权力必定符合人民的利益;既然符合人民的利益，也就无须制定保障人民权益，控制行政机关权力的行政诉讼制度了。而正是这种对行政法理解的偏颇.长期影响着我国行政法的健康发展。