法理学专题3——运行论
法理学专题讲座三：法的运行●讲授内容第一章法律职业第二章法律程序第三章法律方法第四章法的运行过程第五章法治与依法治国⏹法官除了法律就没有别的上司。
法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。
——马克思⏹一次不公的裁判比多次不平的举动为祸犹烈。
因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。
——培根第一章法律职业一、法律职业释义⏹（一）法律职业概念◆1、定义：法律职业是指受过专门的法律专业训练，拥有法律专业知识体系、具备娴熟的法律技能，遵循共同职业伦理的人所构成的行业性群体。
◆2、西方法律职业概述⏹普通法系，lawyer狭义指律师；广义指法律工作者，包括律师(attorney)、法官(judge)、检察官(prosecutor)、法学教授(1aw professor)，核心是律师。
⏹大陆法系，法律家(jurist)，取得大学法律学位，有某种荣誉地位的人。
magistracy，司法官：法官和检察官。
⏹（二）法律职业的特征◆专业性：⏹系统的法学学科的知识体系⏹具有较强的职业技能：职业素养，基本技能◆自治性：⏹以专业知识，依据职业伦理，自主、自律地决定自己的活动，不受外界的干涉⏹“身份的独立性”、“判断的自主性”和“行业的自律性”◆公共性：⏹事业共同体——社会性⏹伦理共同体——社会责任⏹（三）法律（职业）共同体与法治◆1、法律（职业）共同体是由以法律为业的人，因为职业的接近和目标（社会正义）的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。
特征：⏹职业共同体——以法律为业⏹利益共同体——谋生手段⏹伦理共同体——职业伦理⏹知识共同体——法言法语⏹自治共同体——准入制度二、法律职业的技能与伦理⏹（一）法律职业的技能◆1、法律思维⏹以权利与义务分析为线索⏹普遍性优于特殊性⏹合法性优于客观性⏹形式合理性优于实质合理性⏹程序问题优于实体问题⏹理由优于结论◆2、法律技术◆法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术◆参考书：⏹季卫东：法律职业的定位，载《中国社会科学》1994年第3期。
⏹张文显：《司法改革研究：法律职业共同体研究》，法律出版社2003年版。
⏹陈长文：《法律人，你为什么不争气？》，法律出版社2003年版。
⏹强世功：“法律共同体宣言”，载《中外法学》2000年第3期。
◆思考题：⏹法律思维的规则。
⏹法律职业化的意义。
第二章法律程序一、法律程序释义◆1、概念：人们遵循的法定的时序和时限并按照法定的方式和关系进行法律行为。
⏹西周的“五听”制度◆2、法律程序的特点⏹（1）法律程序是针对特定的行为而作出要求的。
⏹（2）法律程序由时间要素和空间要素构成。
⏹时间：时序时限空间：空间关系行为方式⏹（3）法律程序具有形式性。
二、法律程序对法律行为的调整方式◆抑制。
通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。
◆导向。
通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。
◆缓解。
通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。
◆分工。
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。
◆感染。
法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。
三、法律程序与正义◆1、实质正义——结果正义⏹“分配的正义”、“均衡的正义”“矫正正义”强调使人们所应得的权益得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配。
◆2、程序正义——“看得见的正义”⏹一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。
⏹“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must notonly be done, but must be seen to be done）。
◆3、实体正义与程序正义的关系⏹功能：程序正义保障的是个人的权利；实质正义建构的是扬善除恶的公共秩序。
⏹本质：程序正义涉及到正当性的问题；实体正义涉及到真理性的问题。
⏹正当性问题涉及的是评价领域；真理性问题涉及的是认知领域,二者是紧密联系在一起的。
⏹罗尔斯与程序正义四、正当法律程序理论的缘起及内容◆1、英国的“自然正义”原则（Natural Justice)⏹普通法的古老原则：（1）任何人不能做自己案件的法官（2）双方的意见都应被公正得听取。
上帝审判亚当和夏娃⏹1932年，补充两项新的自然公正原则：（1）无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。
（1）如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。
◆2、美国的“正当法律程序”理论（Due Process of Law）⏹法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。
⏹丹宁勋爵：为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。
⏹正当法律程序制度演进⏹什么程序是正当的？◆3、正当法律程序与刑事诉讼⏹“米兰达法则”(Miranda Warnings)：第一，预先告诉嫌犯有权保持沉默。
第二，预先告诉嫌犯，他们的供词可能用来起诉和审判他们。
第三，告诉嫌犯有权请律师在受审时到场。
第四，告诉嫌犯，如果请不起律师，法庭将免费为其指派一位律师。
⏹案例：米兰达案件吉迪恩案件我国法律规定⏹非法证据排除规则(Exclusionary Rule of illegally Obtained Evidence)，是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除。
⏹案例：辛普森案件佘祥林案件我国法律规定五、正当法律程序的特征◆1.角色的分化◆2.程序外因素的阻隔防止恣意——程序的重点是决定的决定；保障选择自由◆3.直观的公正正当程序通过直观的公正间接的支持结果的妥当性：对立面、决定者、信息、对话和结果。
◆4.对立意见的交涉任何一方的诉词均应平等的听取⏹正当法律程序是指为了限制裁判者的恣意，保障个人权利，通过角色分工与意见交涉，以特定的形式表现出来的的高度职业自治的理性选择（裁决）过程。
六、正当法律程序的意义◆正当法律程序是权利平等的前提。
◆正当程序是权力制衡的机制。
◆正当法律程序是解纷效率的保证。
◆正当法律程序是权利实现的手段。
◆正当法律程序是法律权威的保障。
◆正当法律程序能够弥补实体规则的不足。
●正当法律程序是进行理性选择的有效措施。
●正当法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。
◆参考书：⏹宋冰：《程序正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版。
⏹季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版。
◆思考题：⏹美国联邦最高法院道格拉斯（William Douglas）大法官：正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。
坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。
如何理解？⏹韦伯：正当程序在欧洲五百余年的法治进程中起过重要作用，它与法律职业并列被称为具有重要意义的两个推动力。
如何理解？第三章法律方法⏹法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。
⏹法律借助于法官而降临尘世。
⏹——（德）拉德布鲁赫一、法律方法概述◆1.法律方法：法律方法是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。
⏹特点：专业性、法律性、实践性◆2.司法过程中的法律方法流程图明确模糊—法律解释法律发现————法律推理——法律论证空缺—漏洞补充冲突—利益衡量◆3.注意：⏹A.法律发现：是法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
⏹B.漏洞补充：漏洞补充是在法律规则出现空白时，才适用的法律方法。
法律不是一个逻辑自足的体系。
⏹C.利益衡量：经济分析法——利益最大化⏹适用的情况：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一⏹案例：邱氏鼠药案件◆2.法律解释的必要性⏹法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要解释，才能成为具体行为的规范标准。
⏹法律具有稳定性的特点，通过法律解释，才能适应不断发展变化的社会需求。
⏹人们的认识能力是有限的，只有经过不断地解释，法律才能趋于完善。
◆3、当代中国的法律解释体制⏹（1）立法解释⏹全国人大常委会对宪法的解释和对法律的解释⏹国务院及其主管部门对自己制定的行政法规的解释⏹省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的方法规的解释⏹（2）行政解释⏹由国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。
⏹省、自治区、直辖市人民政府、及其主管部门对地方规章如何具体应用的问题所进行的解释。
⏹（3）司法解释⏹审判解释检察解释◆4.法律解释的原则⏹合法性原则⏹严格依据法律权限和法定程序，不得越权解释。
⏹对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。
⏹对法律概念和法律规则的解释应该与法律原则相一致。
⏹合理性原则⏹符合社会现实和社会公理。
⏹尊重公序良俗。
⏹顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。
⏹要以党的政策和国家政策为指导。
⏹法制统一原则⏹处理好整体与部分的关系，个别概念、条文与规范性法律文件的关系或者子部门与部门法或法律体系的关系。
⏹坚持法律解释的效力等级关系。
⏹建立和贯彻规范化的解释技术。
⏹历史与现实相统一的原则⏹立法原意与现实发展的统一。
◆5.法律解释方法⏹A.一般解释方法⏹语法解释，根据语法规则对法律条文的含义进行分析，来说明法律规定的含义。
⏹逻辑解释，运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。
⏹系统解释，将被解释的法律条文与其他法条的相互关系，以及将其放在整部法律中乃至整个法律体系中来解释法律。
⏹历史解释，通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。
⏹目的解释，从制定某一法律的目的来解释法律。
⏹当然解释，在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围，对适用该规定的说明。
⏹B.特殊解释方法⏹按照解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释。
⏹按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释与广义解释三、法律推理◆1.定义：逻辑思维方法在法律领域中的运用。
◆2.形式推理(分析推理)◆一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。
⏹形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。
⏹注意：我们必须将三段论的合法性（validity）和其真实可靠性（soundness）区分开来，因为“真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。
司考宋光明法理学讲义：法的微观运行
司考宋光明法理学讲义：法的微观运行司考宋光明法理学讲义：法的微观运行。
2014年司法考试复习正在进行中，法理学是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了法的微观运行的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。
精彩链接：司考宋光明法理学讲义：法的渊源司考宋光明法理学讲义：权利与义务司考宋光明法理学讲义：法的价值司考宋光明法理学讲义：法的本质1.法律关系（1）法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，人与人之间的合法关系。
特点：①法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性，法律关系不同于法律所保护的社会关系。
②法律关系是体现意志性的特种社会关系。
③法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
（2）法律关系的分类（3）法律关系主体：我国：公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家。
①权利能力。
又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
一般权利能力：又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。
特殊权利能力：后者是公民在特定条件下具有的法律资格。
②行为能力：指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
两者的关系：权利能力是前提，有权利能力未必有行为能力；但是，有行为能力，必定有权利能力。
③法人的权利能力与行为能力：法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，但是，其权利能力和行为能力是有限的。
并且，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。
（4）法律关系的内容：法律关系主体之间的法律权利与法律义务。
法律关系主体的权利义务与法律规范内容的权利与义务的区别：所属领域（现实、可能），针对主体（特定、不特定），法的效力（个别、普遍）。
（5）法律关系客体：权利义务所指向的对象，一定利益的法律形式①物：A.法律认可；B.人类认识控制；C.经济价值；D.独立性。
法理学难点解读
法理学难点法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难：法学王冠上的明珠2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照3.实践运用之难：难以运用自如二、法理学知识体系（一）本体论：着重分析法学中的基本概念（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备（一）出题规律：1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅（二）复习准备1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）2.硬功夫：分析能力的培养3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。
最少做两遍。
4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。
四、四个关键：1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点（一）法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。
2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；22、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。
法理学法的运行守法与违法
法理学：法的运行——守法与违法、执法与司法1、守法与违法基本内容一、守法（一）守法的涵义守法，也称法的遵守，可以有广义与狭义两种涵义。
广义的法的遵守，就是法的实施。
狭义的守法，则专门指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
（二）守法的意义1. 认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求。
只有严格遵守法律，才能使体现在法律中的人民的根本利益得到实现。
2. 认真遵守法律，是建设社会主义法治国家的必要条件。
只有普通公民守法和国家公职人员严格守法和依法办事，才能为早日建成社会主义法治国家创造重要条件。
二、违法（一）违法的涵义广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。
狭义的违法行为，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。
大量的法律责任是由违法行为产生的。
（二）违法行为的构成要素一般地说，违法行为由以下五个要素构成：1. 违法行为以违反法律为前提。
行为违反法律，是对法律的蔑视和否定，是对现行法律秩序的破坏。
因此要通过追究法律责任、施加法律制裁否定违法，恢复法律秩序。
以法律为准绳，既是准确追究违法，否定非法的重要条件，也是避免枉法、防止专横的重要保证。
2. 违法行为必须是某种违反法律规定的行为。
这里讲的行为包括积极的作为或消极的不作为；违法的作为是指作出了法律所禁止的行为；违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。
不论是作为的违法还是不作为的违法，都具有客观性，都不同于人们单纯的思想活动。
因此，在立法和执法、司法工作中，必须严格区分思想问题和违法犯罪行为的界限，确认违法必须以人的行为作为客观依据。
3. 违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系，后者是前者的基础。
人们制定并实施法，是为了通过建立一定的法律秩序，进行社会控制、保障并促进社会发展，维护人们的利益。
法的运行
2、延伸——特殊情况下，法律责任同时也 包括了无过错责任，是对“不幸损害”的合理分 配，不是对违法行为的制裁。
如：台湾地区某航空公司的飞机因突然发生 的天气恶劣而失事。后来该航空公司对旅客的损 失予以赔偿。
二、法律责任的构成
1、责任主体
具有行为能力
2、违法行为或违约行为
违法行为包括作为或不作为
主体要素、职权要素、程序要素
2、执法的特征：
• 执法主体——行政主体 • 执法行为（行使国家职权行为）——权 威性、强制性 • 执法内容——广泛性 • 执法过程——主动性、单方性
行政机关 行政人 公务员
行政主体
经法律授权的组织
经委托的组织
3、执法的原则
行政 合法 行政 我国执法 效率 合理 基本原则 原则 行政 应急
人民法院：各级人民法院、专门法院 人民检察院：同上。
司法体系
2、司法的基本原则与要求
司法法治原则 司法平等原则
司法权独立行使原则 司法责任原则
司法公正原则
基本要求：正确、合法、及时、合理公正
四、法律监督
1、概念 广义
一切国家机关、政治或社会组织和 公民对法律运行的合法性所进行的监察和 控制。
3、损害后果
具有侵害性、确定性、客观性 包括实际损害、丧失所得利益及预期所得利益
4、因果联系 5、主观过错
包括故意和过失
三、法律责任的承担
1、承担方式
制裁：国家通过强制手段对责任主体的人身、 财产和精神实施制裁的方式，最严厉。 包括：刑事、民事、违宪、行政制裁 补偿：通过国家强制力或当事人要求责任主体 以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任 方式。 包括：民事补偿、国家赔偿。 强制：国家通过强制力迫使不履行义务的责任 主体履行义务的责任方式。 包括：人身强制（拘传、强制戒毒）、财产强 制（强制拆除、强制拍卖等）
第5讲 法的运行论
3.良好的法律环境
法律的经济环境、政治环境、历史文化传统、社 会道德观念等。
二、执法
（一）含义 广义：一切执行法律的活动，包括行政机 关执法、司法机关司法和公民的守法，等 同于法的实施；
狭义：国家行政机关及其公职人员依照法 定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。
（二）执法主体
1.取得执法权的方式
2.我国的执法主体
其一，各级人民政府：
国务院有权制定行政法规，并有权决定全国性 的行政管理问题； 地方行政机关分为四级：省、自治区和直辖市； 自治州和设区的市；县级；乡镇一级。
其二，政府的职能部门：工商、税务、物 价、金融、公安、海关、交通、林业、农 业、外汇管理、城市建设、土地管理、房 屋管理、技术监督、医疗卫生、劳动安全、 人事、教育、文化、新闻等；
（2）要求 其一，行政机关的行政职权由法律设定并 依法授予，任何机关均不享有法外特权； 其二，行政机关实施行政行为必须依照和 遵守法律，违法的行政行为不具有法律效 力； 其三，任何行政职权的授予和委托及其运 用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。
2.行政合理性原则 （1）含义 行政合理性原则是指行政机关不仅应当按 照法律、法规规定的条件、种类和幅度作 出行政决定，而且这种决定还应符合法律 的意图和精神，符合公平正义等法律理性。
（2）要求 其一，适当性原则，行政主体在执法时，只能够 使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须 根据客观标准来决定某种措施的适当性； 其二，必要性原则行政主体在若干个适合用于实 现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对 个人和社会造成最小损害的措施； 其三，比例原则，它要求行政行为适当地平衡行 政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之 间的关系。
3.法律草案的通过
天星司考2015年理论法知识点法的运行
天星司考2015年理论法知识点法的运行一、地位分析法的运行在司法考试法理学的考察中占有重要地位，几乎占到法理学客观题23分中的30%左右。
其中内部证成与外部证成、法律推理、天星司考、法律解释等知识点近年来每年必考。
而立法部分由于牵涉到《立法法》，也属于法理学中的常考点。
二、考点剖析考点1、立法自治条例（可以变通）地方的主动性与积极性2、立法程序：（1）法律议案的提出（15、关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：（ 2013.1. 87）A．从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件B．公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本C．行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称D．所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过216、市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。
经媒体报道，人们议论纷纷。
关于此事，下列哪一说法是错误的？（2008/1/4）A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的考点3、法适用的目标法适用的步骤整体上：三段论。
（1）寻找小前提：查明案件事实。
注意：从生活事实中提炼法律事实，关键：一方面考量已知事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性。
（2）寻找大前提：选择与案件事实相符的法律规范。
注意：选择法律规范必须以整个法律体系为基础，因此需要对法律体系的整体把握，以避免矛盾。
（3）以整个法律体系的目的为标准，（天星司考）从两个前提中推导出法律决定。
法理学重点问题解读
1法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难：法学王冠上的明珠2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照3.实践运用之难：难以运用自如二、法理学知识体系（一）本体论：着重分析法学中的基本概念（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备（一）出题规律：1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅（二）复习准备1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）2.硬功夫：分析能力的培养3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。
最少做两遍。
4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。
四、四个关键：1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点（一）法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。
2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；22、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。
013第十五章法适用的一般原理(法理学—第三编法的运行)
第十五章 法适用的一般原理我们说法律人要得出一个法律决定，在决定一个案件的过程中，需要认定事实、找到可适用的法律、甄别并适用法律，并在适用法律时还要解释法律、论证认定事实与适用的法律，最后得出合适的法律决定，得出法律决定的过程中都需要一定的法律方法。
由于法律职业者的活动领域相当广泛，涉及立法、行政、司法、非诉法律服务等，法律方法的种类、形式极其复杂、多样，这里仅介绍一类典型的法律方法，即司法过程的法律方法，亦即得出一个法律决定——判决和裁定的法律方法。
法律方法是法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的认定方法，以及得出法律处理的过程和结果的证明方法和途径。
法律方法属于实践方法的范畴，具有突出的实践性，在这里作为法律实践的方法，具有高度的实践性、专业性、规范性的特点。
实践性指的是它只研究司法实践中的方法问题，首先，法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。
其次，法律方法的主体是法律实践的主体，亦即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。
再次，法律方法的评价标准是实践标准。
一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题。
可以说实践性是法律方法与法学方法等科学研究方法的重要区别。
规范性指的是它是法官裁判的方法，对法官具有规范意义，裁判案件时必须遵守。
专业性是指法律方法是法律职业者的专门方法。
法律职业者在社会中扮演着特定的角色，有自己思考和解决问题的专门方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。
法律方法的内容很多，从司法过程的整体来看，司法过程的法律方法也可以理解为是法律推理。
主要包括：①认定法律事实的方法，这是法律方法的起点，②发现法律的方法，解决找到可适用的法律。
发现法律是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容，是指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。
③识别法律的方法，甄别可适用的法律，④法律解释的方法，即理解并解释法律，法律解释也是法律推理过程中的一个相对独立的环节和内容，是指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
法的运行
民主原则
涵义和内容 立法主体具有广泛性 立法内容具有人民性 立法过程和立法程序具有民主性 做法和要求 从国情出发，建立较为完备的民主立法制度 根据国情，在观念和制度的结合上坚持民主原则 注意民主和集中相结合
一、法的制定
立法的概念、立法体制、立法过 程和立法程序、立法的原则等基 本内容，这是法的运行中的基础 知识。
一、立法释义 立法是由特定的主体，依据 一定职权和程序，运用一 定技术，制定、认可和变 动法这种特定社会规范的 活动。
（一）立法是特定主体进行的活动 （二）立法是依据一定职权进行的活动 （三）立法是依据法定程序进行的活动 （四）立法是运用一定技术进行的活动 （五）立法是制定、认可和变动法的活动。
一个国家采取什么样的立法体制，是由这个 国家的国体、政体、国家结构形式、历史传 统以及民族情况等一系列客观因素决 定的。
中国现行立法体制： 非单一立法体制 非复合立法体制 非制衡立法体制 中央统一领导和一定程度分权的，多级 并存、多类结合
三、法律制定程序
提出法案： 审议法案：
“以事实为根据，以法律为准绳”
客观真实
？
法律真实
戴胄司法
唐太宗因为兵部郎中戴胄忠诚清廉、公正耿直，便提升他为 大理少卿。 唐太宗贞观元年，在全国范围内公开选拔人才，有人借此机 会冒充名门贵族，采用弄虚作假的办法骗取官职。唐太宗下令让 这些人自首，并表示如不自首就要处以死刑。不久，大理寺查出 一个假冒的人来，大理寺少卿戴胄依法将其判处流刑。唐太宗非 常愤怒地对戴胄说:“朕下令要对不自首的人处以死刑，你却只判流 刑，这就等于向天下表示朕的命令不足为信了!难道你要抗旨吗”戴 胄回答说:“陛下如果在查出人犯后立即处死，那我就没办法了。现 在既然交付大理寺查办，我就必须依法办事。”唐太宗反问道:“你 要按法处理，难道不顾及天子的威信么”戴胄回答:“法律是国家在 全国树立威信的大事情，陛下是一时发怒而下令。现在已经知道 判处死刑是不合法的，就应当按照法律规定判处流刑，这样做才 是维护国家法律的尊严。”唐太宗听后说:“你的做法是正确的，朕 的命令确实不够妥当，你能帮助改正过来，朕感到很欣慰!治理国 家，法律的威信确实比君主的权威更为重要。
法理学讲义
法理学导论：法理学的理论体系第1讲法的概念第2讲法的作用第3讲法的价值第4讲法的要素第5讲法的渊源与法律体系第6讲法的效力第7讲法律关系第8讲法律责任第9讲法的创制——立法第10讲法的实施第11讲法律方法第12讲法的起源与发展第13讲法的传统第14讲法的现代化与法治第15讲法与社会、经济第16讲法与道德、宗教、人权第17讲社会主义法治理念第一部分法理学和法治理念导论：法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系：法的本体论问题，是法理学最核心和最根本的问题，其内容是探讨法的一般原理，其中最重要的考点包括：法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。
这部分的内容很重要，在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。
第2章法的运行论理论体系：法的运行，是从动态上考察一国法律制度的全部运行过程，这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。
其重要考点包括：立法、执法、司法、法律监督等。
这部分内容比较简单，一半结合实际来考核。
第3章法的演进论理论体系：法的演进，是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉，是对法律作为制度文明的历时性考察。
这部分的重要考点包括：法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。
其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。
第4章法的社会论理论体系：这一部分，着重考察法与社会其它现象之间的关系，是从外部视角对法律现象的再审视。
其重要考点包括：法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。
第5章法治理念论本讲结构：法治理念是我国建设法治国家的指导思想，是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。
其重要的考点包括：法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。
考核方式以记忆为主，因此难度不大。
第1讲法的概念●法的概念争议（一）实证主义法概念（务实的立场）1．基本立场：法与道德是完全分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系，因此，对法的理解应从法律内部进行，而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。