论房地产转让缺乏登记时的效力

论房地产转让缺乏登记时的效力——析《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定论房地产转让缺乏登记时的效力——析《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定刘承韪长期以来，我国的理论界和实务界在“土地使用权的变更登记与土地使用权转让合同效力的关系问题”上存在较大的争论和分歧，现实中也没有有效而明确的法律法规可以依循，因此也导致了不少的纷争。

最高人民法院审判委员会第1334次会议通过、2005年6月18日颁布、8月1日开始实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）在一定程度上为此种混乱和纷争划上了一个圆满的句号，因为《解释》第八条明确规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

文章将围绕该条的规定对登记与房地产转让的关系做一个总结性研讨。

一、对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的前提性说明本款规定针对的是土地使用权的变更登记与土地使用权转让合同效力的关系的问题，即土地使用权的变更登记是否为土地使用权转让合同的生效要件。

这是因为，有关土地使用权登记与转让合同生效关系，在我国的理论和实践中存在着完全对立的两种观点。

一种观点认为，土地使用权登记是土地使用权转让合同的生效要件，缺乏登记的土地使用权转让合同是无效的。

另一种观点则认为，土地使用权登记是土地物权变动的要件，而非土地使用权转让合同生效的要件，我们不能因为当事人没有就不动产办理过户登记而认定合同无效。

两种观点的巨大差别导致法律实践的混乱和人们在面对此问题时的手足无措，统一而合理的法律规则成为人们十分迫切的需求。

本款规定就是这种需求的一种积极的回应。

支持第一种观点的人理由主要在于：以土地使用权转让合同为诺成性合同而非实践性合同论证物权登记不是土地使用权转让合同的生效要件,混淆了“合同成立”与“合同生效”这两个不同的概念;土地使用权转让合同为诺成性合同只能说明权利登记不是转让合同的成立要件,而不能说明权利登记不是转让合同的生效要件；同时，物权登记也起到最终确立交易关系的作用,而不仅仅是一种物权公示。

持第二种观点的人认为，由于我国的物权法还未制定出来，不动产登记制度尚不完善，各种规定散见于法律法规及行政规章中，比较混乱，容易使人形成“要式合同就是登记”、“不登记就不生效”的模糊认识。

现实中很多法院在有关土地或房屋等不动产的转让合同中，就是基于此种模糊的认识而做出“因为土地使用权未登记，所以土地使用权转让合同无效”的判决的。

但实际上，在目前施行的城市房地产管理法中，只规定了商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，也没有规定登记后生效。

如果将过户登记做为买卖合同的生效要件，其负面效应是很大的，大量的房屋买卖合同在过户登记以前均处于无效状态，若一方不按约定履行过户业务，另一方将无法主张对方承担违约责任，只能要求对方承担并不明确的缔约过失责任，合同中的各种担保也因主合同无效而随之无效，不履行义务一方可以不受合同约束，被损害方的合法权益得不到相应的法律救济，而不履行义务一方也得不到法律的惩罚，交易安全无法保障。

这与民法的一般原则是相悖的。

另外，如果一个合同不是依照生效之后再履行的顺序去执行，而是在合同履行完毕之后才生效，这在学理上也讲不通。

（二）土地使用权转让合同的成立与生效关系模式探究从民法的一般法理和《合同法》第44条至第46条规定来看，合同成立与合同生效是有区别的。

合同成立是指当事人就合同的意思表示达成一致，这是一个事实问题。

合同的生效是指合同必须具备一定的要件后，才能产生法律上的效力，是国家对合同效力的评价，是一个价值判断的问题。

合同成立并不意味着合同生效。

根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同的生效要件一般包括：当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。

已成立的合同效力，有三种不同情况：一是依法成立的合同，成立时即生效；二是效力待定的合同；三是无效合同。

合同法还规定一些特殊合同生效的特别要件，如法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同。

故合同虽然已经成立但却可能因各种原因而未能生效或自始无效。

而根据是否依当事人的意志决定，合同成立与生效的区别又可以分为两类情形：一类是合同依法成立时即生效，以及当事人对合同的效力约定附生效条件、附生效期限，在条件成就、期限届至时合同生效。

在这类情形下，合同成立与合同生效都主要是涉及合同当事人的意志。

另一类是合同成立后，还应当（法律法规的规定）办理批准、登记等手续才生效。

在这类情形下，合同的成立体现了当事人的意志，合同生效还体现了办理批准、登记等手续的有关国家管理机关的意志。

即对合同生效要件有着特殊的要求，包括批准、登记等手续的办理。

但在一般情况下，合同成立后就发生法律效果，如我国《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

”土地使用权转让合同虽说是一种特殊的合同，但其特殊只在于其标的物和权利变动方式的特殊，而不是合同有特殊的生效要件（如要求登记才能使合同生效）。

因此，合同法有关合同成立与生效的一般理论也适用于土地使用权转让合同的情形。

土地使用权转让合同的生效就应当按照《合同法》第44条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效。

”的规定，自土地转让合同成立之日起，就发生法律效力，其生效不需要登记等特别要件。

于是，本解释便明确地将登记排除在土地使用权转让合同生效的要件之外，也就是说，土地使用权转让合同不属于合同法规定的经登记才生效的合同。

二、本条规定立法理由之详解（一）物权变动的区分原则——法律制度设计合理化的理论基础“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。

这一原则来源于德国民法，即德国法中的…Trennungsprinzip‟，或称分离原则。

”在中国，这一原则最早是由孙宪忠先生提出来的。

区分原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。

故中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。

本款规定将登记与合同效力分开，实际上也遵循了区分原则的基本要求。

1、请求权与支配权的划分是区分原则的基本前提民法上的权利说到底，无非就是请求权和支配权的问题，其他权利都是附属性权利或者说是附属于请求权或支配权之上的权利。

例如，抗辩权就是附属于请求权的一项权利，是针对请求要么履行、要么不履行的抗辩，所以抗辩权不是一项独立的权利。

能够成为独立性权利的只有请求权和支配权。

从渊源上讲，请求权与支配权的划分承继自罗马法中的对人权与对物权的分类，并在潘德克顿学派编纂罗马法过程中，利用其惯于抽象思维的优势，发现了请求权和支配权的区别，为近现代民法做出了巨大的贡献。

请求权是指要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利，在权利体系中居于枢纽的地位。

请求权本身意味着，在权利目的实现的过程中，除了权利人之外，还必须有一个相对人，而且这个相对人只有具有积极配合的意思的时候，权利的目的才能够实现。

请求权的这一本质，决定了这种权利是一种相对权、对人权，即只能在相对人之间产生约束力、而不能对第三人产生排他性效力的权利类型，因此，一般来说债权便不需要以登记或交付等形式予以公示以保护交易的安全。

请求权对于第三人没有排斥性效力，所以在一个标的物上，可以同时存在多个请求权，这一点也被称为请求权的平等性或者包容性。

与此相反，支配权的实现仅仅有权利人自己的意思即可，这也就是说，权利人实现自己的权利的时候，是否行使自己的权利以及如何行使自己权利，都由权利人自己决定。

正因为如此，支配权也被称为绝对权、对物权、对世权、排他权。

支配权最为典型的形态是物权，请求权最为典型的权利形态是合同债权。

于是，根据民法基本理论，我们看到，债权为相对权、对人权，具有相容性和平等性，就同一标的可设立数个债权，其间没有行使上的优先与劣后之分。

物权为绝对权、对世权，具有优先效力，就同一标的可设立内容不相冲突的数个物权，其间依其设立的先后确定行使的优先顺序。

同时，因物权具有对世性，其设立、变更和废止必须采取可以使社会公众了解的方式，方能客观公正的产生对世性。

此种方式，在不动产为登记，在动产为占有。

如果我们继续沿着支配权与请求权基本分析出发，从权利变动的角度看，即把坚持这两种基本权利的本质区别当作我们最基本的分析手段时，我们会清晰地看到，这两种权利发生变动的法律根据也应该有本质的不同。

请求权因为只在当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，所以请求权的生效，并不以第三人知晓为必要条件——只要当事人之间达成协议即可。

因此，一项请求权的变动生效，只需要当事人之间达成协议，当事人之间意思表示一致时，就会在当事人之间产生请求权性质的约束力。

而不以不动产登记和动产的交付等公示为必要条件。

因为，买卖合同只是在当事人之间产生约束力，而且合同成立时可能没有物、也可能没有物的处分权，所以不能进行不动产登记和动产交付，即物权公示。

这种发生请求权、债权效力的合同，在法学上被称为“负担行为”或者“义务行为”。

而那种与负担行为相区别的产生支配权、发生物权变动的行为则为法学上的“处分行为”。

由此可见，请求权和支配权的划分是负担行为－处分行为的二元区分原则的前提与基础。

2、负担行为与处分行为的划分是区分原则的实质内容如上所述，沿着请求权和支配权的权利划分模式，我们在权利变动中得到的是负担行为与处分行为的区分。

所谓负担行为(Verflichtung sgeschaft)，又称为债权行为，是指在权利上设定义务的行为，其中的意思表示仅是设定债权债务的意思，其结果仅是债权债务的变动，并不发生物权变动的效力。

负担行为可为双方行为，如买卖契约的订立出卖人负交付标的物的义务，买受人享有请求对方交付标的物的权利；负担行为亦可为单方行为，如遗赠财产之遗赠行为。

而处分行为（Verfügungen）就与负担行为不同，它并不以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用行为。

一般认为，负担行为与处分行为的区分来自于物权行为理论。

该理论认为：在一项以移转标的物所有权为目的的买卖合同中，存在着两种性质不同的行为：一是负担行为，二是处分行为。

确定各自的效力时，物权行为理论贯彻三个原则：一是分离原则(Trennungsprinaip)，即在此类合同中，负担行为和处分行为为两个法律行为，前者为原因行为，后者为物权行为，各具有独立的意思表示和成立方式；二是抽象原则(Abstraktionsprinaip)，即两个法律行为均依据其自身要件生效并发生各自的结果，原因行为的无效或撤销并不导致物权行为的无效，物权行为的无效亦不导致原因行为的无效；三是形式主义原则，即以公示的形式体现物权行为中的合意，以公示作为物权行为生效要件之一，并以公示作为对抗第三人和保护交易安全的方式。