中国对东盟海外直接投资的法律保护

中国对东盟海外直接投资的法律保护摘要：中国—东盟自由贸易区全面启动后，中国对东盟直接投资也呈加速增长之势，但是今年以来，部分东盟国家时常与中国在南海挑起领土纠纷，给中国对东盟的直接投资蒙上了阴影。

中国对东盟的直接投资是否安全，如何从法律层面保护好中国对东盟的直接投资成为一个值得深入探讨的问题。

关键词：中国-东盟直接投资法律保护一、中国对东盟直接投资现状分析东南亚国家联盟（association of southeast asian nations - asean）简称东盟，是由新加坡、文莱、印度尼西亚、马来西亚、泰国、菲律宾、越南、柬埔寨、老挝、缅甸组成的区域性国际组织。

东盟国家与我国或山水相接，或隔海相望，历来与我国来往交流频繁。

随着我国经济的发展，以及技术、资本实力的累积，我国企业纷纷走出国门，到海外寻求合作，投资设厂。

而东盟国家作为我国的近邻，自然成为了我国企业的热门投资目的地。

尤其在近几年，越来越多的国内企业选择到东盟国家进行投资。

据统计，2011年，中国对东盟十国的投资流量（对外直接投资净额）为59.05亿美元，占对亚洲投资流量的13%；存量（对外直接投资累计净额）为214.62亿美元，占亚洲地区投资存量的7.1%。

截止2011年末，中国共在东盟设立直接投资企业2400多家，雇佣当地雇员11.75万人。

①但同时，从近年来中国对东盟直接投资的总体情况来看，中国对东盟的直接投资也出现了以下问题：1.中国对东盟各国的直接投资分布极不均衡。

从2005到2011年各年中国对东盟直接投资流量和存量情况表②中，可以看出，中国对东盟的直接投资大部分流向了新加波、印度尼西亚、柬埔寨、缅甸等国家。

其中仅新加坡一国就分别占到了2011年末中国对东盟直接投资流量与存量的55.2%和49.4%。

而对于其他东盟国家，如菲律宾、马来西亚、文莱所占的中国对东盟直接投资流量和存量比重则相对较小。

之所以出现以上的分布情况，除了相对稳定的国情，健全的法律制度和相对发达的经济外，中国与部分东盟国家的传统友谊（如中国与柬埔寨、老挝有着深厚的传统友谊）及受益于当地华人帮助（如印尼大多经济命脉行业由华人把持）的因素也不可忽视。

2.中国对东盟直接投资行业分布极不均衡。

从2011年中国对东盟直接投资的主要行业分布情况表可以看出，中国对东盟直接投资所占比重最多的三个行业分别为交通运输、仓储业，电力、煤气及水的生产和供应业，批发和零售业。

其所占比重分别为18.4%、17%、12.7%③。

而对于房地产业，居民服务和其他服务业，信息传输、计算机服务和软件业，科学研究、技术服务和地质勘察业。

其所占比重则相对较小甚至没有。

出现以上行业分布情况的原因在于东盟境内多数国家（如缅甸、老挝、印尼等国家）拥有丰富的石油天然气、矿产、水力资源，而且东盟国家人口众多、人口密集度高，能够满足传统行业对劳动力的需求。

而且东盟国家地处亚种东南部，交通地理区位优越。

此外，我国企业在高新技术、信息产业等领域缺乏优势，而传统行业经过30多年的发展已经具备一定实力也是一个重要原因。

3.中国对东盟直接投资的潜在风险系数呈上升趋势。

首先，东盟境内各国政治经济制度各不相同，经济发展水平也参差不齐，有新兴的发达经济体如新加坡、文莱，也有落后的社会主义国家如柬埔寨、老挝；其次，东盟各国民族众多、宗教复杂，部分国家国内政局动荡、地方反政府武装和恐怖主义组织猖獗，对中国的直接投资安全是一个巨大的威胁；再次，东盟各国之间素来有领土纠纷，而且近年来部分东盟国家由于沿海油气资源也与我国在南中国海发生了严重的摩擦。

尤其是今年以来，菲律宾、越南等国就相继在南中国海领域挑起争端，这对于中国对菲律宾、越南等国及其他东盟国家的直接投资造成了严重的影响及阻碍；此外，随着东盟国家近年来政治经济改革的兴起，部分国家开始民主政治改革，对民生、环境方面加强监管，也导致了中国对东盟直接投资遭受损害，如中缅密松水电站项目由于环境原因于2011年9月30日被缅甸联邦议会宣布搁置一案就是典型例子。

二、中国对东盟直接投资的风险分析尽管中国对东盟直接投资呈上升趋势，但通过上述当前中国对东盟直接投资现状的分析，可以看出当前中国对东盟直接投资所出现的问题也是引起中国对东盟直接投资风险的主要原因，其中对中国企业来说最大的风险莫过于政治风险和法律风险，这是需要我们认真加以分析思考的问题。

1.政治风险。

关于政治风险的概念，学术界和实务界前辈学者并未达成统一的意见，而是各自从不同角度来概括归纳的，如国际经济法学界泰斗陈安教授对政治风险的界定为：外国投资者面临的东道国可能征收或没收其位于东道国的全部或部分财产的风险。

④本文结合所述东盟国家的政治经济形态将政治风险定义为：在国际投资中，由于东道国政治、经济、法律制度和政策等方面发生的重大变化，对外国投资者在东道国的财产采取征收或没收，或其他类似措施以至于导致外国投资者财产损失和投资目的落空的可能性。

它主要包括以下几类：（1）战争、内乱风险。

在政局动荡，民族成分复杂的部分东盟国家中（如菲律宾、缅甸），发生内乱或者小规模反政府武装冲突是常有的事，如果中国投资者所投资企业刚好位于发生武装冲突的区域，那就意味着，中国投资者所投资企业将遭受致命损害，且这种情况很难在东道国政府得到赔偿。

（2）征收、征用风险。

这种情况是指东道国政府基于国家利益和社会公共利益，而对东道国境内的外资企业采取征收或征用措施。

致使投资者财产的全部或部分损失。

（3）汇兑风险。

这是指东道国政府通过颁布法令或者改变政策，禁止或限制外国投资者汇出其所收回的投资本金和收益，致使外国投资者遭受损害。

（4）政府违约风险。

这是东道国政府对与外国投资者所签订的特许协议的违反或毁约，这种情况一般要求须满足用尽当地救济原则。

如中国与缅甸合建的密松水电站项目所遭遇的就是政府违约。

2.法律风险。

法律风险是指投资者在东道国进行投资活动时，由于不懂或者错误理解东道国的相关法律规定，疏于防范，逃避监管从而使自己的投资行为违反了东道国的相关法律法规而被东道国勒令禁止，从而造成投资损失的可能性。

在这方面的典型案例就是中海油新加坡有限公司违规参与高风险的期权交易导致巨额亏损，最后被迫向新加坡最高法院申请破产保护。

法律风险主要有以下特征：（1）法律风险是基于人为因素产生的，它是投资者在投资活动中或者制定决策过程中或于故意、或于疏忽而进行的非规范性操作而引起的。

法律风险并不一定都是因为对法律规定的违反或者规避而造成的，也可能是由于对东道国的法律法规理解不正确或者有偏差而造成的，这就要求投资者在做出投资决定之前一定要对所投资东道国相关领域的法律法规及政策理解透彻，以免吃亏上当，导致投资失败。

（2）法律风险所能够引起的后果最为严重。

在海外投资者所能遇到的各类风险中，法律风险造成的后果不光是投资者财产的损失，还包括对触犯东道国法律规定的投资者个人的处罚，包括对其生命和自由的剥夺。

如前所述的“中海油新加坡事件”中的责任人陈久霖就因为此次投机交易在新加坡身陷囹圄。

（3）法律风险具有可防范性和可控制性。

法律风险是人为原因造成的，所以法律风险因此也是可以预先防范的，只要在进行投资行动之前，做好事先的调查了解工作，深入东道国境内考察调研相关法律法规及政策，是完全可以把法律风险控制到最小程度的。

三、中国对东盟直接投资的法律保护通过以上有关我国对东盟直接投资的风险分析，可以知道，要从法律层面对中国对东盟直接投资进行保护须从两个方面入手，当前我国对东盟直接投资的潜在风险集中在政治风险和法律风险两个层面，政治风险多基于东道国政府的原因所引起，所以要对之进行防范和保护应从国家层面入手，而法律风险则多基于投资者自身的原因所导致，因此要对它进行防范和保护要从投资企业本身及投资者本人入手。

以下，笔者将结合上诉分析就中国对东盟直接投资的法律保护提出自己的建议。

1.从投资者及企业自身考虑应采取的相关措施建议第一，企业自身要加强法律意识，在决定到海外投资之前要做一个详细的调研考察计划，可以在投资之前派考察团对投资目的地的相关投资环境进行了解，比如东道国环境法律规定、劳工保护法律法规、税收外汇法律法规、风俗文化，以及当地人民对外国投资的心态，等多方面信息进行深入了解，而具体到对东盟的投资，则更需要做好这一步。

由于东盟国家内部，民族众多，宗教信仰复杂，经济发展水平不一，因此东盟各国人民对待外国投资的心态是不一样的，有的开放，希望外国投资能带动当地经济的发展，有的则较为保守，对自身国内的各类资源有较强的保护意识。

此外，东盟国家也是世界上华人居住最多的国家，多数国家的重要经济行业都有华人企业参与，华人对中国有着深厚的民族感情，所以我国投资者在选择东盟作为投资目的地时，可以充分利用华人对当地投资政策环境的熟悉了解之优势来帮助自己，减少投资的风险。

第二，企业及投资者要善于利用国际多边条约或者双边条约机制为自身提供保护。

目前，可供中国投资者利用的多边条约机制有《关于解决国家和他国国民之间投资争议公约》（简称华盛顿公约）和《多边投资担保机构公约》（简称汉城公约或miga公约）。

对于前者，中国投资者在与投资东道国企业或者政府签订投资协议中，可以在争议解决条款中约定将争议提交解决投资争议国际中心（icsid）来解决。

这样可以避免发生争议时在东道国受到不公正的待遇。

而对于后者，由于其只受理在发展中东道国的投资项目，而我国与东盟国家都是发展中国家，完全符合这一要求，因此对于在东盟国家进行直接投资的我国企业来说，应该大力利用《多边投资担保机构公约》的机制，对所投资项目进行投保，以避免遭受政治风险。

而从目前的情况来看，根据miga发布的报告，迄今为止，我国企业向miga申请投保项目相当少。

这不得不说是一大遗憾。

此外，我国不仅与东盟签订了中国—东盟自贸区《投资协议》，而且与大部分东盟国家签订有《双边投资保护协定》。

《投资协议》和《双边投资保护协定》的内容包含投资待遇、投资保护、投资争议解决等相关条款，为我国企业对东盟国家的直接投资提供了更广泛的保护途径。

2.从国家政府层面考虑应采取的措施建议首先，我国的海外投资事业经过30多年的发展已经取得一定成绩并积累了相关经验，但与之相配套的法律制度却大大落后海外投资的步伐。

虽然，国务院及各部委已经形成了一套相对全面的海外投资规章、条例，但这些规章条例的法律位阶太低，缺乏相应的稳定性，而且不乏各部门规章相互抵触的情况。

介于此，有必要制定一部统一的《海外投资促进法》来规范我国的海外投资事业。

其次，政府对海外投资信息的掌握及其对相关东道国投资环境的了解要远远多于私人投资者，政府可以通过其掌握的东道国投资政策、投资环境等相关信息来进行归纳总结。