资管纠纷热点 难点法律问题研究报告 金杜 雷继平律师
私募基金管理人法律意见书协会反馈问题及整改应对方案汇总
私募基金管理人法律意见书协会反馈问题及整改应对方案汇总————－北京市中咨律师事务所李超整理，李春谊指导感谢中咨私募基金法律服务团队成员对本文的贡献：詹敏、彭亚峰、王伟、刘文娟、蔡静、陈新庚、李国宏、冯鹏飞、杜景良2016年可以说是私募基金行业的自律年。
中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）先后出台了一系列的自律规则，不断加强对私募机构的监管,促进私募基金行业规范健康发展。
2016年2月5日《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“公告”）的出台和实施,使得律师法律意见书成为私募基金管理人登记（重大变更）的必要法律文件。
尽管该项法律业务开始时间不长，但中咨律师事务所（以下简称“本所”）在私募基金管理人登记（重大变更）法律意见书（以下简称“法律意见书”）方面已经积累了相当的经验。
截止协会规定的8月1日期限内，中咨所已助力20多家私募机构成功实现了在基金业协会的登记和备案。
中咨所已形成了统一规范的针对私募基金管理人登记的尽职调查方法、法律意见书范本、核查问题论述规范以及针对协会反馈问题的应对整改预案。
通过对本所经办案例以及公开资料的研究，本文汇总了协会针对法律意见书反馈的28项典型问题以及相应的律师整改方案，基本覆盖私募基金管理人登记和备案法律问题的各个方面。
一、指引内容、协会反馈意见和法律意见书中的表述在本文援引的协会反馈意见、法律意见书的表述及整改应对方案来源于成功案例。
为便于在实际操作中检索，本文将协会的具体反馈意见按《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“指引”）要求律师逐项发表意见的十四项内容进行分类。
二、法律意见书被反馈的原因分析对协会的上述反馈意见进行分析后，律师认为协会的反馈意见大体上可以分为两类：一类是针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见，另一类是针对法律意见书内容与协会登记备案管理系统（以下简称“系统”）不匹配的反馈意见。
1、针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见此种反馈意见指的是法律意见书未完全按照《指引》或协会要求进行信息披露，或者虽然披露了但是在形式上不符合协会的要求或者在内容上不够深入和全面。
金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（高法雷继平讲座）
金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（高法雷继平讲座）金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（报告人：最高人民法院民二庭高级法官?雷继平）目录I.金融不良债权转让纠纷中的疑难问题一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较二、地方政府等的优先购买权三、不良债权再转让合同的无效事由四、再转让合同无效的确认程序五、不良债权转让无效合同的处理II.借款合同纠纷中的难点争点问题一、借款合同效力判断的原则（一）有效与无效判断中的争议问题（二）生效与未生效判断中的争议问题二、借款合同履行中的争点问题（一）未按约定用途使用贷款（二）提前还款（三）不足清偿时的抵充顺序（四）银行抵销权（五）几种违约行为的判断标准（六）违约责任三、借款合同中的延伸债务人（一）债权保全制度产生的延伸（二）公司制度中的延伸（三）企业改制中的延伸（四）破产制度中的延伸III.担保合同纠纷中的问题一、保证担保法律关系的特点二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题IV.担保物权纠纷中的疑难问题一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题三、担保物权纠纷中的若干疑难问题（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题（三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得（四）法定抵押权的优先范围（五）担保物权的存续期间I.金融不良债权转让纠纷中的疑难问题关于不良金融债权转让，我国的商业银行包括人民银行，为了满足WTO的规定的资本充足率，大概是剥离了3万亿的金融不良债权给四大金融资产管理公司。
对于这类金融不良资产的案件，最高人民法院在上世纪90年代末已经开始在制定一系列的司法解释，在2004年之前，通常都是金融资产管理公司受让了不良债权之后自己做为新的债权人来主张权利，03、04年之后资产管理公司又将自己受让的不良债权进一步向社会转让，因此就引起了“一案暴富”的神话。
企业并购中的资管计划以SPV为中心的法律分析框架 刘燕
需要说明的是，这样一种以 SPV 为核心的分析框架完全可以容纳资产管理行业 “受人之托、 代人理财” 的本质特征，信托制度下最核心的内容———受托人的信义义务 （ fiduciary duty） ，依 然贯穿于 SPV 下的委托人群体与受托人群体之间的关系中，尽管在不同的交易模式下，当事人 的权利义务需要具体判断。
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刘燕、楼建波： 企业并购中的资管计划
（ 二） 资管计划作为收购万科股票的主体 在 2015 年 11 月至 2016 年 7 月间，钜盛华通过九家资管计划 （ 见下表） 在二级市场购买万 科股票 1，097，840，107 股，合计占万科总股本的 9． 94% 。
钜盛华九家资管计划一览〔9 〕
上述诸问题的核心，则是如何认识资管计划的法律地位。一种代表性的观点认为，资管计 划的 “信托 vs 委托” 定性是宝能收购能否顺利进行的命门： 资管计划若是 “信托”，则意味着 宝能的信息披露不达标； 若是 “委托”，则可推导出宝能与各家银行是信贷关系从而不得拥有各 家银行的表决权。〔2 〕 言下之意，宝能总得有一头踏空，从而导致资管计划所持股份形同虚设， 毫无意义。然而，“信托 vs 委托” 之争是我国资管行业的一个老大难问题，从证券投资基金到 银行理财产品，一直争议不断。〔3 〕 若资管计划真的陷此泥潭，则不仅可能影响资管行业的自身 运作，还会进一步干扰到企业并购、公司治理、证券监管等层面的判断。换言之， “资管计划用 于并购” 将不再是一项单纯的融资交易，而变成一系列棘手的法律争执。
分析我国资产管理业务的法律风险和防范措施
分析我国资产管理业务的法律风险和防范措施随着国内金融市场的不断发展和资本市场的日益成熟，我国的资产管理行业也在不断壮大，成为了国家金融行业的重要组成部分。
然而，随着资产管理业务向多元化方向发展，涉及的法律风险也逐渐增加，为防范这些风险，合理管理资产管理业务风险，制定有效的防范措施迫在眉睫。
1. 信托业务风险。
在信托业务中，部分信托公司为了获取更高的利润，可能存在违规出借、跨业务资金占用、风险担保等行为，使得投资风险加大。
私募基金管理人在管理投资者资金时，可能存在信息不对称、操纵市场、利益冲突等问题，进而危及投资者利益。
证券资管业务涉及投资决策、风险管理、投资组合构建、证券交易等多个环节，各个环节都存在不同程度的风险。
保险资管业务往往涉及重大资产，风险较大。
管理人可能存在操作不规范、资产流动性风险、股权价格波动风险等风险。
P2P网贷行业的成长过程中，存在资本扩张过快、资金风险、信息披露不完整等问题。
二、防范措施1. 加强内部管理和风险监控。
资管机构应建立健全的风险管理体系，规范公司内部业务流程，加强对业务的风险管理。
2. 加强合规意识和防范意识。
资管机构应建立严格的业务合规制度，加强对合规意识和防范意识的宣传教育，提高员工防范风险的意识。
3. 稳妥投资决策，控制业务风险。
资管机构应进行充分的研究和分析，稳妥地进行投资决策，建立科学的风险控制体系，减少业务风险。
4. 强化信息披露和透明度。
资管机构应根据法规要求和市场规则，对资产管理业务进行及时、完整、真实的信息披露，确保投资者的知情权和决策权。
5. 提高行业标准和监管力度。
行业自律组织应建立行业自律规范，加强自律管理和行业监管，规范市场行为，维护市场秩序。
总之，对于资产管理行业的法律风险，资管机构应从管理、业务、合规、透明度等多个方面进行有效的防范措施。
同时，商业银行、信托公司等相应机构也应持续加强风险管理，引导资金合理流向，促进行业健康发展。
(雷继平2)委托理财案件纠纷中的疑难问题
• 中国保监会《人身保险新型产品信息披露 管理暂行办法》（2002年1月1日起施行） 第八条对投资连结保险的信息披露做出要 求，投资连结保险的产品说明书应当包含 风险提示，在产品说明书封面显著位置用 黑体字打印：“投保人要承担该产品投资 风险。”
• 万能寿险产品许诺为投保人的个人投资账 户提供保底收益。平安智富人生终身寿险 （保证利率为年利率1．75％。太平洋保险 的太平盛世万能寿险则保证中国人民银行 颁布的二年期居民定期储蓄存款利率。
• （二）其他机构 • 1、境外投资者 • 2、投资（咨询）公司 • 3、其他公司
• （三）自然人
三、如何认定保底条款的效力
• （一）保底条款的类型 • 1、保本及固定收益 • 2、保本及最低收益 • 3、保本
• （二）受托主体对保底条款效力的影响
• 1、证券公司：中国证监会《证券公司客户 资产管理业务试行办法》（2004年2月1日 起施行）第四十一条规定：“证券公司从 事客户资产管理业务，不得有下列行 为：……（二）向客户作出保证其资产本 金不受损失或者取得最低收益的承诺。”
行可以经营下列部分或者全部业务：（十 四）经国务院银行业监督管理机构批准的 其他业务。
Hale Waihona Puke • 2、证券公司：证券法第一百二十五条 ： 经国务院证券监督管理机构批准，证券公 司可以经营下列部分或者全部业务：（六） 证券资产管理；
• 3、信托公司：信托法第四条 受托人采取 信托机构形式从事信托活动，其组织和管 理由国务院制定具体办法。
II.若干典型案例及其裁判 思路
一、民间委托理财
• 1、潘某某诉韩某某委托理财合同纠纷案 ——(2012)**商初字第347号 要旨：原告与被告订立的委托投资协议，双 方意思表示真实，内容不违反《民法通则》、 《合同法》以及国家金融法规的强制性规定， 当事人的意识自治应受到尊重，该协议应认 定有效。虽然股市有风险，但赢利各半分成， 亏损全部补偿的特别约定，是双方所设定的 一种激励和制约机制各方应切实履行。
后危机时代我国金融监管与司法实践中的法益权衡
后危机时代我国金融监管与司法实践中的法益权衡作者：郭玲来源：《人民论坛·学术前沿》2019年第15期【关键词】金融监管司法实践“场外配资” 法益权衡【中图分类号】D912.28 【文献标识码】A【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2019.15.014推动金融业高质量发展应深化金融供给侧结构性改革，精准有效处置重点领域风险。
回顾我国自全球金融危机以来的金融监管改革脉络，“监管真空”与“规则滞后”作为历史痛点仍然持续存在，而仅通过补充立法或修订规则难以提高金融监管的有效性。
当前，在我国深化金融改革的监管实践中，切中“重点风险领域”并通过多样化的规制工具化解金融风险、稳定市场秩序，是未来金融监管的重要方向，而我国股市“场外配资”活动的监管现状以及规制缺陷为破解监管失效提供了一个“精准”视角。
我国股市“场外配资”活动在现行法律及司法实践中尚无明确界定，该概念形成于股票二级市场的信用交易实务，是与证券经营机构经核准开展的融资融券业务中“融资”业务相对的特定指代，特指交易双方均不具备法定业务主体资格的杠杆融资交易行为。
该类经营活动违反了《中华人民共和国证券法》及《证券公司监督管理条例》中关于“证券账户实名制”以及“未经许可从事证券业务”等相关规定;由于其无序增长导致入市资金过度杠杆化，是近年来我国金融监管的重点以及难点，对维护金融市场秩序及投资者利益具有重大研究意义。
2015年“股灾”爆发后，监管层已多次对该类行为开展专项整治及清理，对市场施以强力干预，一定程度阻断了场外资金的违规入市，市场秩序短暂企稳，但遏制作用有限，“场外配资”仍屡禁不绝;大量配资中介机构仍持续活跃于互联网公众平台及各类社交软件，监管收效甚微。
2019年以来，“场外配资”再次大规模抬头，股市资金面出现明显异动，证监会以及各直属管理机构多次发布相關新闻通稿，告诫证券经营机构加强客户适当性管理及异常交易监控，提醒投资者理性投资防范风险等。
雷继平：公司诉讼疑难解析（上）
雷继平：公司诉讼疑难解析（上）公司诉讼疑难解析（上）金杜律师事务所合伙人雷继平关于“公司诉讼疑难”这一课题，我过去曾经做过两个层面的讲座，我曾经在法院系统内做过一个“关于公司法解释理论脉络”的讲座，试图用传统的合同法、侵权法、民法以及物权法的理论来解释公司法规则，以让公司法在适用过程中，在缺乏上位法的前提下，能够知道公司制度的设置上的所以然，从这个角度下做过这种尝试；当然，我也在实务界给大家介绍公司设立、出资纠纷，公司的经营治理纠纷，按照司法解释的框架，面对前述纠纷，具体描述我们的解决思路是什么，今天的讲座，我是把两个做法（前述涉及的两个讲座的内容）结合在一起，针对大家不同的需求，来进行今天的讲座。
一、如何寻找公司法规则的上位法★如何寻找公司法规则的上位法今天的第一个问题，就是“如何寻找公司法的上位法”的问题，那么针对这个问题，实践中大家的普遍感觉（体会），我们谈合同，侵权法什么事情，都可以从民法的基本原则就可以推演出某一个具体的合同法的规、侵权法的规则、物权法的规则，而且都能说出一个所以然，结合我刚才所说的，但是公司法就面临了一些困境，它的上位法是什么？是商法典总则吗？是什么？但是，那样的一种逻辑和内在的压力去迫使我们去反思，我们这样的制度要这样规定呢？这样规定的合理性在哪里？这是今天要谈的第一个大问题，就是在这样一种情况下，公司制度在多大程度上和我们法律传统的规则制度是契合的，那我想分下面四个小的方面来进行，第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法规则加以解释”。
★1、公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释公司设立：合同成立理论公司出资纠纷：违约责任理论公司诉权：利他合同理论债权人诉权：代位权理论股东除名和公司解散：合同解除理论第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释”。
所谓的公司的内部关系，主要指的是公司股东之间的关系、股东和公司之间的关系以及公司高管和公司股东以及与公司之间的关系，这样一些关系在多大程度上可以适用合同法加以解释呢？我的理解是，在非常大的程度上可以适用合同法加以解释。
金杜律师事务所--融资租赁：当前创新热点中的法律风险
金杜律师事务所融资租赁:当前创新热点中的法律风险作者:雷继平（合伙人）当前，融资租赁实务中出现了各种创新模式，也隐藏了不少的法律风险。
试列举几类,供实务中参考。
变通的不动产融资租赁可能存在的法律风险针对不动产融资租赁可能存在的法律风险，在实践中间出现了由不动产向动产转化的模式,也就是把附和于不动产之上的一些设备和设施作为融资租赁的标的物的方式.这里所说的设备和设施通常就是电梯设备、供电设备、供水设备、消防设施等实际上已经与不动产不可分离的标的物。
将此类物作为融资租赁合同的标的物，在过去司法实践当中法院如何判断当事人所订立的融资租赁合同是否具有融资租赁的属性？会不会将这样的融资租赁合同认定为表面上是融资租赁关系实际上是借贷关系？这是实务中需要重点考虑的问题.在司法实践中，融资租赁法律关系通常的判断标准有三项：第一，标的物的所有权能不能向融资租赁公司进行转移；第二,标的物能不能起到租金债权担保的功能；第三,承租人是不是租用这些标的物享有这些租赁物的使用价值。
由于不符合上述三项标准，很多不动产融资租赁面临着不能被认定为融资租赁法律关系，而被认定为借贷法律关系的可能。
为了规避上述法律风险，在实践中,融资租赁公司创造性的向动产方向去设计交易关系。
由于这些动产并不是常见的办公设备、车辆等动产，而是与不动产附和之后不可拆除的特殊动产，其可行性需要考虑几个方面：第一，此类标的物与不动产的不可分性对于融资租赁法律关系会产生什么样的影响？《融资租赁国际公约》第四条规定，不得仅由于设备成为土地的附着物，或者已并入土地之中而不适用融资租赁的相关规定的原则.根据该规定,譬如在水电站这类设施中，其发电机组虽然并入到了不动产之上,除非是拆毁水坝否则不可能拆除发电机组,在这种情况下发电机组作为融资租赁标的物,适用融资租赁的规则没有法律障碍。
这是《公约》上述规定适用的通常情形.正是受这样商业方式的启发,那么电梯、消防管线等设施附和于建筑物，通常不可拆除，能否也应该适用类似的规则，并被认定为符合融资租赁交易关系呢?这有借用公约相关规定的思路和想法。
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来源：北京市金杜律师事务所 雷继平律师
资管纠纷热点、难点法律问题 研究报告
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