2012司法考试行政法复习笔记

第一章行政法概述第一节行政法的基本概念第二节行政法的法律渊源第三节行政法的基本原则第一节行政法的基本概念一、行政1、什么是行政？行政法意义上的行政是指公共行政。

从广义上讲，行政是组织管理活动，任何一个国家机关，都有一个组织管理活动的职能。

任何一个企事业单位也都有一个组织管理的问题，甚至于任何一个家庭和个人都有一个组织管理问题。

但是我们这里讲的行政有特定的含义。

我们知道，宪法是控制国家权力的法。

宪法把国家权力分为三个部分，即行政权、立法权、司法权，然后在宪法的基本原则之下用行政法去控制行政权，用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权。

所以，宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。

行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。

行政是一种运用行政权的表现。

行政权是一种国家权力，国家权力的最大特点是：它是一种命令，行政机关和公民双方地位不对等。

2、行政活动的主要特征：行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。

国家行政，是指国家行政机关行使国家行政职权实现国家行政职能的活动。

这种行政活动的主要特征是：第一，具有国家职权性.可以使用国家强制力实现它的意志。

第二，具有执行性。

即行政机关对我国国家权力机关即各级人民代表大会的从属性。

第三，具有公共性。

国家设置和实施行政职权的目的，是为了取得、发展和维护国家和社会公共利益。

第四，具有积极、直接性。

行政职权的行使可以不以他人的请求为条件，主动地采取为实现其职能所需要的行政措施。

行政机关可以直接具体地规定特定人的权利义务。

3、行政的主要分类：在行政法学上，可以将国家行政分为干预行政和给付行政、积极行政和消极行政、负担行政和授益行政、形式行政和实质行政。

负担行政是行政机关使公民负担义务的行为，授益行政是行政机关为公民提供利益和赋予权利的行为。

在符合信赖保护原则的情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。

形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，不论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动；实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动都被认为是行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。

我国行政法意义上的行政主要是指形式行政。

二、行政法1、行政法定义行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。

行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。

行政法有赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为两方面的功能。

但是，行政法是围绕着行政权展开的，核心是控制行政权的运行。

行政法最高价值是控制行政权，更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。

当“控权”和“保权”有冲突时，控权的价值优先。

2、行政法学体系行政法的体系，是围绕行政权展开的。

行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。

行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。

所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。

所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。

第二节行政法的法律渊源一、成文法在行政法法律渊源中的地位原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。

行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

二、行政法法律渊源的主要种类1．宪法。

宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。

宪法包含的行政法规范主要有：(1)关于公民基本权利和义务的规范。

(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

(3)关于行政管理活动基本原则的规范。

(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。

此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。

2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。

法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。

法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。

3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。

根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有“条例”、“规定”、“办法”三种。

也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。

记住这一点，对于掌握国务院行政法规与非行政法规的权限范围非常重要。

4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。

省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5．自治条例和单行条例，指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

6．行政规章，分为国务院部门规章和地方政府规章。

行政规章的数量大，适用范围广，是行政法的主要渊源之一。

部门规章，是国务院各组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。

部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。

在效力方面，等级效力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。

在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7．国际条约和协定。

我国批准或参加的国际条约，因其内容涉及我国的行政管理而成为行政法的渊源。

根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO 协定和中国入世文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8．法律解释。

法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。

关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用，但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。

二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。

第三节行政法的基本原则哪些原则能够作为行政法的基本原则，取决于这些原则是否是基本控制行政权的原则。

根据这一标准，行政法的基本原则主要有三项，即依法行政原则、行政合理原则、行政公开原则。

这些基本原则又是行政法的具体规范形成和展开的基本依据。

一、依法行政原则依法行政是行政活动的基本准则。

行政决定的法律效力和法律后果，取决于该行政决定与法律的一致性。

行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

依法行政原则和行政合法性原则的含义是一样的，有两个基本要求：(一)行政机关必须遵守现行有效的法律行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得作出任何不符合现行法律的规定和决定。

行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。

(二)行政机关应当依照法律授权进行活动行政机关活动应当以明确的法律规定为前提和基础。

具体说来，判断具体行政行为的合法性，有五个条件：不得超越职权、不得滥用职权、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序。

全部具备，就是合法。

缺少一个，就是不合法。

在以后的多个地方还会介绍这五个方面的基本要求。

二、行政合理原则行政合理原则的核心含义，是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。

行政合理性原则产生的主要原因，是由于行政自由裁量权的存在。

不合法行为会侵犯当事人的合法权利，不合理的行为同样会侵犯当事人的合法权利，所以合理性原则就产生了。

最低限度的理性，是行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

更高的法律理性要求是：行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求；行政裁量决定建立在对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素；行政裁量决定还应当符合行政法上的正当程序和最一般法律正义的要求。

行政合理性原则和行政合法性原则既有区别又有联系。

行政合法性原则适用于行政法的所有领域，主要解决行政合法与非法的问题；行政合理性原则主要适用于自由裁量领域，主要解决行政是否适当的问题。

通常一个行为如果触犯了行政合法性原则，就不再追究其是否存在合理性问题；而一个自由裁量行为，即使没有违反行政合法性原则，也可能引起合理性问题。

三、行政公开原则行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决策过程公开的规则，以及关于公众了解行政机关的公共住处和行政机关取得私人信息的规则。

考生必须掌握《行政处罚法》和《行政许可法》关于行政公开的规定。

《行政处罚法》规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。