法理学
法理学

入门须知:1、什么是法理学?2、法理学的研究对象。
3、学习法理学的意义。
4、学习法理学的方法。
2一、与法理学相关的概念(一)一级概念概念研究对象法律中国西方国家法,尤其是国家成文法。
由国家机关制定与颁布的具体行为准则,即制定法。
法中国西方自然法、民间法(包括习惯法、宗教法)、国家法(包括成文法和判例法)国际法等等的集合。
永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,即自然法。
(法律是法的真实或虚假的表现形式)法理学从整体上研究法的基本问题和一般原理以及法律现象的一般规律的理论学科(共同的)法律现象法学一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称(所有的)法律现象(二)二级概念31、法律现象:人类行为和自然界的一切事物受法律调整而发生法律效果的一切现象。
法律的内容或要素:如法律规则、法律原则、法律概念法律的表现形式:(如制定法、判例法和习惯法等)法律规范部分法律的起源和发展过程法律制度:立法制度、司法制度、法律监督制度等法律现象法律事实法律行为、法律关系、法律事件精神部分法律观念、法律思想、学说层次4法哲学的基本问题:法的产生及其发展规律、法的本质和特征等共同法律现象法社会学的基本内容:法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系法发挥作用的机制的基本理论问题:法的创制、实施及实现、法律规范和法律关系、违法与法律+ 责任等2、法学体系:指由其所属的各个互不相同但又相互联系的法学分支学科构成的一个有机整体或法学知识系统,又称为法律科学体系或法学理论体系。
目前较有实际意义的划分如下:依据认识论分为理论法学和应用法学法学体系依据习惯分为法理学、法史学、宪法学、部门法学、国际法学、比较法学和外国法学、边缘法学二、相关概念的联系51、法律是种概念,法是属概念;2、法理学是种概念,法学是属概念;法理学是法学体系结构中的最高层次法理学是法学体系中的基础理论法理学也是法学的方法论3、法律与法是是法理学及法学的研究对象之一。
法理学(完美版)

名词概念法学:是以法律现象为研究对象的科学轰动及其认识成果的总称。
法理学:是法学的一般理论、基础理论和方法论。
理论法学:综合研究法的基本概念、原理和规律等。
应用法学:主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定解释和适用。
边缘法学:是指横跨两个学科或由两个学科整合而成。
法:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的、反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。
成文法与不成文法:成文法又称指定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关的指定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件;不成文法是指由国家有劝机关认可、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。
实体法和程序法:实体法一般指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法;程序法通常是指已保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。
法的溯及力:指新法对它生效前所发生的时间和行为可否加以适用的效力。
法的效力:通常指规范性法律文件的一般法的效力,即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。
法律规则:是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律原则:是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要司提供基础或本源的综合性原理或出发点。
法律概念:是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的扭结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律体系:是指由有一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法律部门:是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
权利:是规定或隐含在法律规范中、实现与法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
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一、名词解释1、法的渊源:主要是指法的形式渊源,即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法2、规范性法律文件的系统化:对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理3、法律编纂:又称法典编纂,是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理4、法律清理:亦指法规清理,是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内5、法律体系:将一个国家在一定时期内全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为各个法律部6、法律部门:又称为部门法,是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调7、法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式8、权力:权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。
9、人权:人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利,是人类社10、法的规范作用:法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。
11、法律的指引作用:法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引到人们选择合法的行为方式,也可12、法律的预测作用:根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自13、法律解释:在法律的运用过程中对法律的含义进行理解、阐明进而实现运用目的活动。
14、法律原则:法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是15、法律规则:具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
16、法律概念:对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
17、法律实施:法律实施,亦称法的实施,指法律在社会生活中被人们实际地贯彻施行。
18、执法:亦称法的执行,是指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯19、司法:亦称法的适用,是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案20、法律关系:根据法律规范而产生的以法律权利和法律义务为内容的特殊的社会关系。
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第一编法学导论1.法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.西方法学始于古希腊。
古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。
3.注释法学派又称博洛尼亚学派,源于意大利。
4.我国夏、商、西周时期,出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
5.春秋战国的几百年是中国法律思想兴盛和大发展的时期。
儒墨法道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献最为突出,其主张“援法而治,依法治国”。
6.公元653年的《唐律疏义》就是官方注释的范本,最完整的注释法家著作。
7.法理学侧重研究法律的一般性,普遍性问题。
8.法理学的性质及地位:①法理学是法学的一般理论。
②法理学是法学的基础理论。
③法理学是法学的方法论(研究方式)④法理学是法学的意识形态。
9.法理学的五类基本理论问题:法是什么?法应当是什么?法在人类历史上是如何产生和发展的?法在现实生活中是如何运行的?法与社会其他方面是如何相互作用的?10.科学发展观指导下依法治国方略全面实施的表现:①以人为本的法律观。
②依法执政观。
③和谐法治观。
④社会主义法治理念。
第二编法的本体1.法律仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。
2.法的本质:①法的阶级本质:a法是“意志”的体现b法是“统治”阶级意志的体现c 法是统治“阶级”意志的体现d法是“被奉为法律”的统治阶级的意志;②法的本质由特定社会的物质生活条件决定:社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式。
生产方式是生产力与生产关系的树立统一,生产力代表人与自然界的关系,生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。
③法同时受制于其他因素:政治、思想、道德文化、历史传统、民族、科技等因素。
3.任何事物都有本质和现象两个方面,本质是事务的内部联系,现象是事务的外部表现。
4.法的本质则深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的、不可能通过感官直接把握,需要通过抽象思维才能把握。
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第一讲1、法理学的研究对象是什么?1法律现象及其发展规律2法律行为、法律条文、法律职业、法律关系3静态法律动态法律2、法理学的核心概念和基本问题。
核心:法学、法律与法治。
两个基本问题是:1)法律是什么?广义的法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力和严格程序的行为规则体系。
狭义的法律是代议机关制定的规范性文件。
2)为什么需要法律?法律不是万能的,但没有法律是万万不行的。
法律不是从来就有的,它是人类社会发展到一定阶段的产物,法律是社会系统中的一个子系统。
法律是全体国民意志的体现,国家的统治工具。
主要作用有:维护政权统治;稳定社会秩序;保护私有财产;引导价值取向。
3、法理学在法学体系中的地位。
法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,是法学的法学。
法理学与部门法的关系是一般与特殊的关系。
法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。
法理学同法学边缘学科及交叉学科的联系更为紧密,法理学与法哲学、法律解释学、法律逻辑学、法经济学、法律社会学等难解难分。
4、法理学的学习方法有哪些?1)马克思主义哲学的方法。
以马克思主义为指导的法学必须以辩证唯物主义作为自己的根本方法:①坚持实事求是的思想路线。
②坚持社会存在决定社会意识的观点。
③坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。
④坚持社会历史的发展观点。
⑤坚持理论与实际相结合的观点。
2)法学特有的专门的研究方法。
价值分析方法:任何一种社会规范,都是一种价值准则,法作为调整社会生活的规范体系,它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段,因此价值分析方法就成为法学特有的研究方法。
3)实证分析方法:主要通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。
表现形式主要有:社会调查;历史考察;比较方法;逻辑分析;语义分析。
第二讲1、20世纪西方法学的理论发展。
四大派别:新分析法学;新自然法学;社会学法学;经济分析法学2、中国法学的未来展望。
法理学

1.法的定义:法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的,反映着统治阶级意志的规范系统,这一意志的内容是由统治阶级的物质生活所决定的,法通过规定人们在法律上的权利与义务,确认,保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
2.法的价值分类:从法的价值体系构成上讲可分为㈠法所中介的价值㈡法的工具性价值包括确认性,分配性,衡量性,保护性,认识性㈢法本身的价值1.协调对立双方使之共处,达到和谐统一2.促进社会生活和谐,稳定,并求得稳定与发展相平衡。
3使国家权利的运用合理化,经常化,系统化,公开化。
从目标体系来看:包括了正义,秩序,自由,平等,效率3.法的历史类型:㈠根据经济基础和阶级意志不同对法进行了分类。
㈡社会基本矛盾是历史类型更替的根本原因;阶级斗争和社会革命是直接原因。
㈢并非每个国家,民族的法都经历奴隶,封建,资本和社会主义社会这四种类型。
4.法的作用:㈠法的规范作用其作为一种特殊的行为规则对人们的意识行为发生影响,从而对人的行为具有指引、评价、预测、强制、教育的作用,是对违法行为进行制裁的根据。
㈡法的社会作用,其维护了统治阶级的阶级统治。
包括了经济,政治,文化等5.详述法的效力层次: 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。
根据我国《立法法》的有关规定,我国法的效力层次可以概括为:①上位法的效力高于下位法,即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位,行政法规的效力高于地方性法规。
②在同一位阶的法律之间,特别法优于一般法,即同一事项,两种法律都有规定的,特别法比一般法优先,优先适用特别法。
③新法优于旧法,即后法优于前法。
即后来制定的法优于先前制定的法④制定程序更严格的法优先,即按照特定的,更为严格的程序制定的法优于普通程序制定的法⑤授权法优于自定法⑥成文法优于不成文法6.法的渊源:法的形成过程总是基于某种动因和进路,选择和提炼一定的资源,以实现权力和权利的制度性配置的过程,这种使得法得以形成的资源、动因、进路就是法的渊源。
法理学

法的概述1.法的概念:法是由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。
2.法的本质表现为国家性,反映为阶级性(我国社会主义法律是党的主张和人民共同意志的体现,是人民性和阶级性的统一)并最终反映为物质制约性。
3.法是由特定的物质生活条件所决定的。
4.法是统治阶级整体意志的体现。
5.法的特征:(1)法是调整人的行为的一种社会规范;(2)法是由国家制定或认可的社会规范;(3)法是以国家强制力保证其实施的社会规范,具有国家强制性;(4)法是具有普遍性的社会规范;(5)法是具有严格、明确的程序的社会规范;(6)法是具有可诉性的社会规范。
6.法与其他社会规范相比,最显著的特征是国家强制性。
法的作用(一)法的规范作用(1)指引作用:法对个体行为的指引作用,包括确定的指引、有选择的指引。
确定的指引一般是规定义务的规范所具有的作用,有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。
(2)评价作用:法作为尺度和标准对他人的行为的作用。
(3)预测作用:法对当事人双方之间的行为的作用。
(4)强制作用:法对违法犯罪者的行为的作用。
(5)教育作用:通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,这种作用具体表现为示范作用和警示作用。
(二)法的社会作用法的社会作用,是指维护特定人群的社会关系和社会秩序的作用。
在阶级对立的社会中,法的社会作用大体上分为两大方面:维护统治阶级的阶级统治、执行社会公共事务。
法的要素——法律规则与法律原则(一)概念法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。
法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或者价值准则的一种法律规范。
(二)法律规则的分类(1)按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
(2)按照规则内容的确定性程度不同,法律规则可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
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法理学第一编法学导论第一章法学第一节法学的研究对象研究对象:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
划分标准:从法律部门角度:宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等;法律史学;比较法学。
从认识论的角度:理论法学和应用法学第二节法学的历史第三节法学与相邻学科1、法学与哲学2、法学与政治学3、法学与经济学4、法学与社会学5、法学与历史学6、法学与逻辑学第四节法学的研究方法一、法学方法论:由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
层次:法学方法论的原则;各种法学方法。
基本方法论原则:1、坚持实事求是;2、坚持社会存在决定社会意识;3、坚持社会现象的普遍联系和相互作用;4、坚持社会历史的发展。
二、几种研究方法:1、阶级分析方法;2、价值分析方法;3、实证研究方法:(1)社会调查方法;(2)历史研究方法;(3)比较分析方法;(4)逻辑分析方法;(5)语义分析方法。
第五节法学教育与法律人才素质的养成第二章法理学概述(法理学是指法学的基础理论)第一节法理学的对象与性质一、法理学的对象:一般理论、基础理论二、法理学的性质及其在法学体系中的地位1、性质:1)法理学是法学的一般理论;(从宏观的、整体的角度来研究法律现象)2)法理学是法学的基础理论;(不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。
是理论性、思想性最突出的学科,是法学的智慧之学。
)3)法理学是法学的方法论(法理学的理论对于法学研究具有方法论价值;法学方法论是法理学的重要研究内容。
)4)法理学是法学的意识形态第二节中国法理学第三节学习法理学的意义和方法第三章马克思主义法学的产生和发展(略)第二编法的本体第四章法的概念第一节“法”概念的语义分析一、古今汉语中“法”“法律”概念:广义上,“法律”指法律的整体。
包括宪法,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,地方国家权力机关制定的地方性法规,民族自治地方的人民代表大学制定的自治条例和单行条例等。
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1)时效免责。
即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
(2)不诉免责。
即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。
(3)自首、立功免责。
即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律责任。
(4)补救免责,即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。
这种免责的理由是违法者在归责之间已经超前履行了第二性义务。
(5)协议免责或意定免责。
即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,即所谓“私了”。
(6)自助免责。
自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。
所谓▲自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公共道德所认可的行为。
(7)人道主义免责。
权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。
在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。
第十三章法律程序▲法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
★●法律程序的特点。
法律程序就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。
在这个意义上,法律程序有以下特点:第一,法律程序是针对特定的行为而做出要求的。
任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。
立法者认为比较重要的法律行为,都受到法律程序的约束,相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。
这也就构成了法律程序的外延。
第二,法律程序是由时间要求和空间要求构成的,换言之,法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。
法定时间要素包括时序和时限。
法定空间方式包括两个方面,一是空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性,比如审判行为只属于法院,这是确定性;二是行为方式,即法律行为采取何种表现方式的问题,如审判行为的公开或秘密形式。
第三,法律程序具有形式性。
程序本身是形式,如果说法律的内容是权利和义务,那么程序无疑是法律的形式。
但是法律程序决不是简单的工具或形式,它还具有自身相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性;程序传统还可以自成一派。
另外,法律程序还具有某种仪式性、象征性。
●法律程序对法律行为的调整方式(法律程序的作用)法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们的权利和义务的实际享有和承担,法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:第一,抑制。
通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。
第二,导向。
通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。
第三,缓解。
通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。
第四,分工。
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。
第五,感染。
法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。
●法律程序对于法律适用的作用。
第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。
第二,法律程序师进行理性选择的有效措施。
第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。
▲自然公正原则,“自然公正”(natural justice)的内容大致包括两英最基本的程序规则:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sua),即任何人或团体不能作为自己案件的法官。
(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem),即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
★▲正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。
对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
●正当程序的特征。
正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。
对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
其基本特征有:一、角色的分化。
分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。
程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。
程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵制。
因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。
二、程序外因素的阻隔。
程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。
这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。
程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。
程序保证结果的不确定状态,促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。
三、直观的公正。
正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。
这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。
正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。
这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。
四、对立意见的交涉。
正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。
正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。
正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。
这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定做得最公正合理。
▲▲●正当程序的意义(正当程序在法治中的作用,正当程序的一般价值)★★正当程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。
对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。
其意义在于:第一,正当的法律程序是权利平等的前提。
法律适用就是对法律的抽象规则与人们的具体行为的认同过程,这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。
第二,正当的法律程序是权力制衡的机制。
正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。
法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。
第三,正当的法律程序是解纷效率的保证。
实践证明,正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决,从而实现实体公正。
第四,正当的法律程序是权利实现的手段。
一方面,法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件;正当的程序能促使权利补充实际享受,义务得到切实履行。
另一方面,法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权;正当程序是以权力制约和权利本位为特征的,通过权力制约来实现实体权利。
此外,法律程序是解决纠纷的重要途径,正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。
第五,正当的法律程序是法律权威的保障。
法律权威固然需要国家强制力来保证,但是这种强制力有可能是法律权威异化为粗暴的武力。
正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序使人们体会到法的公正与尊严,进而维护法律的权威。
第十四章法的历史●法的起源的一般规律。
首先,法的起源的根本原因是社会生产力的法杖。
其次,法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。
最后,法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
▲习惯法,是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。
●法和原始习惯的区别。
法和原始习惯都是社会行为规范,起着调整社会关系的作用,但二者是两种不同性质的社会现象和社会规范,原始习惯和法的区别表现在:第一,产生方式不同。
原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关,而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的;法律是由国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。
第二,体现本质不同。
原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的,原始习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系;而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的,要反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益。
第三,适用范围不同。
原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则;法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则。
第四,调整内容不同。
原始人依习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。
“在氏族制度内部,还没有权利和义务的分别;参与公共事务,实行血族复仇或为此接受赎罪,究竟是权利还是义务这种问题,对印第安人来说是不存在的;在印第安人看来,这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬”。
而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。
如果没有权利与义务的区分,法律就不可能实现对各种行为的调整功能。
第五,实施方式不同。
原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。
原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。
“氏族制度是从那种没有任何内部对立的社会中生长出来的,而且只适合于这种社会。
除了舆论以外,它没有任何强制手段”。
或者说,原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性,但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守,因此,不具有国家强制性。
而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性。
第六,历史使命不同。
原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系氏族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益;法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。