比较民事诉讼法研究的新视野_评日本法学家兼子一的_民事诉讼法_新版_

书 评比较民事诉讼法研究的新视野评日本法学家兼子一的 民事诉讼法(新版)白绿铉为适应社会主义市场经济的需要,我国民事诉讼制度正面临一场深刻的改革。

在这场不可避免的改革中,我们不能不借鉴历史的和外国的经验。

从比较民事诉讼法学的角度探讨市场经济条件下民事诉讼的共同规律,以指导我国民事诉讼的立法和司法实践,这是民事诉讼法学研究的当务之急。

但是,迄今为止,我国民事诉讼法学界对民事诉讼法的比较研究还相当薄弱,特别是缺少中译的外国民事诉讼法学论著。

1995年3月由我国法律出版社出版发行了日本法学家兼子一著,竹下守夫修订,拙译的 民事诉讼法(新版) (以下简称 民事诉讼法(新版) ),可以说,此书为我们展示了一个比较民事诉讼法研究的新视野。

一民事诉讼法(新版) 是日本民事诉讼法学家竹下守夫教授1993年在1954年兼子一教授所著 民事诉讼法 的基础上补充、修订而成的,新版署名兼子一、竹下守夫。

兼子一教授生于1906年,1929年毕业于东京大学法学部,1941年任该校教授,历任日本法制审议会委员等要职。

竹下守夫教授为该书中文版所写的 中译文序言 中写道: 现在的日本民事诉讼法学,在所有方面几乎都是以兼子一先生的理论作为出发点的,从这个意义上,兼子一堪称现代日本民事诉讼法学之父 。

兼子一教授的原著1954年由日本弘文堂出版社出版后,1972年即兼子一教授去世前一年进行过一次修改。

该书从1954年到1992年先后再版37次。

1993年弘文堂出版社邀请竹下守夫教授对该书进行补充、修订再次出版,即中译文的原稿 民事诉讼法(新版) 一书。

竹下守夫教授生于1932年,1955年毕业于东京大学法学部,现任日本一槁大学教授,兼任日本法制审议会民事诉讼法分会委员等职。

他是上一届日本民事诉讼法学会理事长。

民事诉讼法(新版) 一书是一部具有权威性的、理论水平很高的民事诉讼法学理论专著。

为便于我国读者进行研究,译者在 译者前言 中概述了4个问题:(一)日本民事诉讼的基本概念和制度;(二)日本民事诉讼法典的概况;(三)关于兼子一先生的解决纠纷说及与之有关的观点;(四)关于日本修改民事诉讼法的情况。

该书分六编:第一编绪论:第一章民事诉讼、第二章民事诉讼法;第二编诉讼主体:第一章法院、第二章当事人;第三编第一审程序:第一章诉讼开本文作者系中国政法大学教授。

兼子一、竹下守夫著,拙译 民事诉讼法(新版) 前言第25页(法律出版社,1995年3月)。

比较民事诉讼法研究的新视野始、第二章诉讼审理、第三章诉讼终了、第四章多数诉讼主体及客体、第五章简易法院的诉讼程序;第四编上诉审程序:第一章总述、第二章控诉审程序、第三章上告审程序、第四章抗告程序、第五章特别上诉;第五编再审诉讼:再审的概念、再审理由、再审之诉的要件、管辖法院、诉讼程序;第六编略式诉讼程序:第一章督促程序、第二章票据诉讼程序。

二西方各国的民事诉讼法,由于各自的文化传统和形成与制定的时代背景不同,因此呈现出不同的特点。

且不说英美法系的民事诉讼制度与大陆法系的民事诉讼制度的巨大差异,就是同属大陆法系的法国与德国等国的民事诉讼也是参差互见。

那么,各国异彩纷呈的民事诉讼间有无反映市场经济的共同规律可循?如果有,那么这种共同的规律是什么?日本民事诉讼法又是如何成功的借鉴了外国的民事诉讼制度的?这些问题,一读 民事诉讼法(新版) ,必能给我们带来有益的思考和启迪。

民事诉讼法(新版) 并非局限于阐释日本民事诉讼法,而是一本在融会和统览整个西方各国的民事诉讼制度及其理论的基础上,编著的相当精辟的理论论著。

书中作者在阐述正文的同时,通过大量的特别注释,从比较法学的理论高度阐述了德国和日本等大陆法系国家民事诉讼法学的基本理论体系和诉讼原则,为我们比较研究西方各国民事诉讼法律制度提供了系统的知识。

我们可从中得到很多启迪,主要的有如下几点:(一)德国和日本民事诉讼法是法国民事诉讼法的继承和发展目前,我国比较法学界和诉讼法学界一般都把英美法系国家的民事诉讼法与大陆法系国家的民事诉讼法的特征,简单地概括为当事人主义与职权主义的区别,这种见解值得商榷 。

这种区分不是以当事人在诉讼中的地位,即当事人与法院在民事诉讼中的权利与权力的划分以及谁起主导作用为标准,而是以法庭询问方式为标准。

以法庭询问的方式作为两大法系民事诉讼制度的区别依据,就必然忽视了在市场经济条件下西方各国民事诉讼的共同的诉讼法理,甚至混淆了中世纪封建专制下权力为本的职权主义或纠问主义(inquisitorial procedure)与以法国民事诉讼法为代表的权利为本的现代民事诉讼的本质区别。

这种划分的结果,极大地妨碍了我们对外国法学深入地比较研究与借鉴,同时也必然妨碍我们对我国民事诉讼的现状及其发展的正确估量。

在这个问题上, 民事诉讼法(新版) 为我们科学地研究大陆法系各国民事诉讼法以很大的启示。

该书作者兼子一教授始终是以当事人在诉讼中是否起主导作用作为标准,来区分当事人主义和职权主义的。

他在 在历史上当事人主义和职权主义的交错 的注释里,对此作了说明。

他还科学地分析了法国民事诉讼法的功绩和存在的问题,并指出了德国、奥地利和日本等大陆法系国家民事诉讼法正是继承和发展了法国民事诉讼法,使民事诉讼法从实体法体系沈宗灵著 比较法总论 第131页至第132页(北京大学出版社,1987年11月);沈宗灵、王晨光编 比较法学的新动向 国际比较法学会议论文集 第372页(北京大学出版社,1993年11月);田平安 我国民事诉讼模式 ( 中外法学 ,1994年第5期);张卫平 当事人主义与职权主义 ( 外国法学研究 ,1993年第1期)。

中完全分离出来成为一个独立的民事诉讼法的科学体系。

1806年法国民事诉讼法典是法国资产阶级大革命的产物。

它在近代法律发展史上的影响和地位,虽然比不上法国民法典那样辉煌夺目,但是完全可以说,它与法国民法典相映生辉。

法国制定民事诉讼法典时正处在自由资本主义时期,该法典体现了私有财产绝对权利、契约自由、意思自治等资产阶级民事实体法的原则,在诉讼中充分肯定和保障了当事人的处分权,使当事人获得了诉讼的主体地位。

从封建专制下的权力为本的诉讼进展到权利为本的诉讼,重视人权、自由、平等,这是人类社会历史发展的一个伟大进步。

由于法国民事诉讼法把诉讼视为当事人的实体请求权的延伸,所以不仅在实体请求方面贯彻当事人主义,同时在诉讼程序方面也强调当事人之间对审防御的原则,法院一般不依职权直接处理诉讼程序方面的问题。

诉讼是在当事人之间先开始,由当事人送达诉状和答辩状,并且在开庭审理前当事人相互传递书证。

只有当案件的准备达到了可以作出判决的状态时才进入法庭审理阶段,集中审理(法国民事诉讼法典第55条、第56条、第133条、第134条、第763条) 。

法国虽属大陆法系国家,但这些诉讼程序结构无疑是类似于把诉讼看成当事人之间的竞赛的英美法系的诉讼。

但是,由于法国民事诉讼中采取当事人自由放任主义,法院不进行必要的干预,这就使诉讼进展迟缓,严重影响了诉讼效果。

所以,到19世纪后半叶资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的德国、奥地利和日本民事诉讼法,克服了法国民事诉讼法的当事人自由放任的倾向,加强了法院对诉讼程序方面的职权作用,从而促进了诉讼的进展。

兼子一教授认为德国、奥地利和日本民事诉讼法这种当事人主义与职权主义适当地相结合是合理的,代表了民事诉讼法发展的总的趋势。

(二)德国和日本民事诉讼法的基本原则实际上也是当事人主义的在德国和日本民事诉讼中,法官被赋予在法庭上调查证据权、阐明权等诉讼指挥权,但如果据此便认为德国和日本民事诉讼就是职权主义则是不正确。

因为任何国家的民事诉讼既然是由国家来解决民事纠纷,那就必然存在如何处理国家权力与当事人权利之间的关系问题。

如果把当事人主义理解为在诉讼中当事人可以为所欲为,而法院则无所作为,那就不能称之为法律程序了。

问题不在法官有没有权力,关键在于法官是否尊重当事人决定诉讼的争点和提出证据的诉讼主体的权利,以及以什么方式去行使其权力。

无论英美法系国家的法官还是法国的法官,都是从诉讼是当事人私人的事情的诉讼观出发,把诉讼程序方面的权力更多地交给当事人双方,只是在当事人之间发生争执或提出申请(在英美法系诉讼中把当事人申请法官作出决定或命令叫 motion )时法官才启动裁量权去作出决定;而德国和日本的民事诉讼的作法则是在诉讼程序问题上一般不等当事人申请,而是由法院依职权主动去解决各种程序问题,以加快诉讼程序的进展。

这种德国和日本民事诉讼的职权主义(ex officio system )与把当事人当成诉讼客体的纠问主义的职权主义(inquisitorial system)是根本不同的,绝不能混淆这两种不 外国法译评 1998年第1期同注释 。

本文引用的法国民事诉讼法条款,请参阅日本学者若林安雄译 法国新民事诉讼法典 (日本 近几大学法学 第40卷第2号,1992年12月)。

注释 同第68页到第69页。

同性质的职权主义 。

很明显,在诉讼程序问题上的上述两种不同作法并不能说明诉讼的实质,而是反映各国对诉讼的不同的诉讼观。

德国和日本之所以如此处理程序上的问题,是出自于19世纪后半叶在德国等大陆法系国家诉讼法学界占主导地位的所谓公权诉权说。

德国和日本民事诉讼法学界对公权诉权的内容以及要件等问题,长期以来争论不休。

但是,我们从兼子一教授所倡导的纠纷解决说来看,所谓公权诉权说至少有两方面的含义:一方面是从国家权力来解决纠纷角度来说,诉讼权是公民向国家请求保护民事权利的国家与公民之间的关系,因而从国家对公司行使审判权来说是公法关系;另一方面,从以国家权力来解决的民事纠纷本身的性质来说,民事案件的主体对解决民事纠纷和诉讼标的有自由处分权,因而民事诉讼又具有私权关系的性质。

正因为民事诉讼具有上述的属性,所以在德国和日本的民事诉讼中把当事人的权利与法院的职权用以下三个原则来划分:第一,对诉讼开始和对正在进行的诉讼是否终了,当事人有处分权,这叫做处分权主义;第二,由当事人决定审判的事项和争点并由当事人以证据加以证明,而法院只根据当事人所主张的事实和提供的证据作出判决,对于这一当事人主义的基本内容,在德国和日本民事诉讼中是通过法庭审理阶段的辩论来确定的,所以把这一原则叫做辩论主义;第三,为了加快诉讼程序,除非有明确规定的当事人的申请,对诉讼程序方面的问题原则上是由法院依职权决定,这叫职权主义或职权进行主义。

从上述德国和日本民事诉讼程序结构的三大原则来看,其中处分权主义和辩论主义的内容与英美法系和法国民事诉讼法的当事人主义是完全一致的,只是在处理诉讼程序问题上的职权主义作法上有明显区别而已。

所以,德国和日本民事诉讼就其基本诉讼原则而言,也是反映市场经济主体对民事权利的处分权,也是采取当事人主义的。