商标法中如何适用侵犯在先著作权的条款
论后注册商标与在先著作权的权利冲突与解决——以重庆钢铁(集团)有限责任公司诉李金春著案为例
人民法院不得将其作为司法审判的内容 ；
先 决性 原 则即 指如 果行 政机 关 或者 人民 法 院 一方 已经作 出处 理结 果 ，另 一方 应作 出
用他人作品申请注册商标必然影响著作权 人对其作品的商业使用 ，尤其是商标抢注 行为 ，其 目的或为了高价倒卖抢注商标 ，
或为 了 限制 竞争 对手 ，更含 有明 显 的商 业 意图 。所 以 ，使 用他 人作 品 申请 注册 商标 应 属 于民 法意 义 上 的使 用行 为 ，如 果 侵权 应 当承 担 法律 责任 。正如 有学 者所 言 ，经 行 政程 序产 生 的民 事权 利在 性 质 上归根 结 底 还是 民事 权 利 ，在民 事权 利 取得 和行 使 中发生 的冲 突 本质 上仍 然 是民 事 争议 ，按 照 民事 诉讼 途径 解 决民 事 争议 也就 有 固有 的 天然 基 础 【 因此 ，申请 注 册 商标 时 对 ４ 】 。
序与行政程序的交叉以及处理结果上的矛
盾 。为 了避 免这 种 问题 ，笔 者认 为 ，应 从
笔 者 认 为 前 述 两 种 观 点 都 值 得 商
榷。申请注册商标的行为虽然属于行政程 序 的一部 分 ，但商标本 身具 有的商业价
值使 得 申请 注册 商标 同样具 有 商业 意 义 。 《 与贸 易 有关 的 知识 产权 协 议 》 （ ＲＩＳ Ｔ Ｐ 协议 ）规定 ，包 括 商标 权在 内的 知识产 权 的性 质 属于 私权 ，因此 申请 注册 商标 的行 为也 应 当属 于私 法规 范 的范 畴 。而 且 ，使
册商标损害其在先权利的，可以在 申请注 册商标经初步审定３ 个月公告期内向商标
局 提 出异 议 ，异议 成 立 的 ，商 标局 不 予核 准 注册 。根据 商标 法规 定 ，商 标授 权 的相 对 事 由审 查权 应 交 由商标 局行 使 ，在 授权 程 序 中是 否侵 犯在 先权 已作为 行政 程序 的 要 素 ，被 纳 入 行政 程 序 的范 围 。 由此 ， ｊ
商标法32条后半句的适用条件
商标法32条后半句的适用条件我国现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”该条款的立法宗旨：保护已经在先使用并有一定影响的未注册商标所有人的利益，制止以不正当手段抢注他人在先商标的行为，维护诚实信用原则，本条规定也是对我国商标注册确权制度的有效补充，有条件地实现注册商标和未注册商标利益的平衡。
该条款后半句：“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，根据立法文本解释，本人认为，该条款具体适用的条件：一、先用商标在系争商标申请日之前已经使用并具有一定影响1.已经使用的理解根据《商标法》第32条文本解释，“已经使用”是对未注册商标提供保护的基本前提条件。
使用的时间原则上应以系争商标申请注册日前为准，使用的地域范围原则上应以中国为准。
商标使用的事实，需要权利人提供相应的证据加以证明。
证据应当具备真实性、合法性、关联性，能够显示所使用的商标标识、商品或服务、使用日期和使用人。
依据法律本意，本条所指的商标“已经使用”，还应包含以下含义：一是实际使用而非形式意义上的使用，即指商标应使用在指定商品或服务中并在市场上流通，具有了识别同类商品或者服务来源的作用，如果仅是在广告和杂志上或者小范围和小规模等的使用不能称作已经实际使用；如果仅仅是形式意义上的使用而阻却他人申请注册商标，会导致对在先使用人权利的滥用，也和我国《商标法》倡导的“申请在先、注册确权”原则相违背。
二是“已经使用”应是在法律允许流通的合法商品上的使用，如果该商品是我国法律所禁止的流通商品，或者是违反社会公共利益的商品，则附着在该商品上的商标所产生的利益不应得到法律保护。
法谚有云，“任何人不得因其非法行为获利”。
2.具有一定影响的理解由于我国实行的是商标注册确权原则，对未注册商标提供的保护是有条件的，即在先使用的商标只有达到了“一定影响”的程度，在相关公众中产生区别商品或服务来源的作用，从而才能对抗未注册商标所带来的影响所及范围内他人的恶意抢注，并以此作为未注册商标获得保护的条件。
商标注册中在先权利的保护
商标注册中在先权利的保护作者：徐文雯来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，对于此条的理解尤其是在“先权利”的含义见解不一。
本条中的在先权利宜理解为广义的权利，而非狭隘的知识产权上的权利甚至注册商标或未注册的驰名商标的权利。
【关键词】在先权利；权利正当原则；责任规则一、问题的提出我国《商标法》第三次修订案草案已于去年公布，对《商标法》第11条和第31条都有较大的变动，而在第二次修改《商标法》中第11条取代了旧法第8条的（5）、（6）两项，并对原规定做出了突破——旧商标法下无法取得商标注册的标志可以因为“经过试用取得显著特征，并便于识别”而获得注册。
有学者认为第31条属于不完全条款，未规定违反的法律效果。
[1]该条（包括第9条）对商标注册申请人设定了一项禁止性义务，但商标注册申请人违反该义务应承担什么责任，该条款本身并未阐明。
虽然如此，《商标法》作为一个体系在第41条规定了法律效果。
对已申请注册成功的商标来说，如果违反第31条规定的限制条件，除恶意注册他人驰名商标外，只能由在先权利人或厉害关系人在注册之日起五年内向商标评审委员会提出撤销请求。
而该注册商标如果违反了第11条，即商标注册的绝对条件以及第10条的禁止性规定，商标局可以依职权主动加以撤销，其他任何人可以随时没有时效限制的请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
但对于正在申请或是公告异议期内的商标，如违反第31条，是否应当予以注册？如果是符合第11条第二款但却违反第31条，是否应当予以注册呢？第二问为第一问设计了一个细化却易被忽略的情形，该情形可由一个经典案例具体化，即内蒙古小肥羊与西安和陕西小肥羊的商标争夺战。
该案被选为我国高院的范例案例，判决思路具有典型性和代表性，本文以此案展开。
二、实务解读——以“小肥羊”案件入手2001年内蒙古小肥羊申请注册“小肥羊及图”商标，2003年商标申请经初步审定后予以公告。
商标典型案件分析——商标申请在先原则
茵宝及图”商标 （ 简称被异议商标 ） 向中华人民其和
国国家工商行政管理总局商标 局 （ 简称商标局 ） 提 出 注册申请 ，申请号 为３ ８ ３ ４ ８２ ４，指 定使用商品为第９ 类的眼镜 、隐形眼镜 、太 阳镜 、夹鼻眼镜 、眼镜 （ 光
核 定使 用的服装等商 品在 《 类似商品和服务 区分表 》 中虽划 分为不同的类别 ， 但上 述商品在功能用途 、 销 售场所 、消费群体等 方面具有较大的关联性 ，在 目前
第１ １ ０ ３ ３ １ ５ ５ 号 “ 屠 呦 呦 ”商 标 （ 以下 称争议 商标 ）由宿州 市夏 氏眼 镜有 限公司 （ 即本案被 申请
人 ）于 ２ ０１ ２ 年６ 月 ６日向商 标局 申请 注册 ，核 定使 用在 第９ 类 眼镜等商 品上 ，于２ ０１ ４年４ 月７日获准 注 册 。２ ０１ ６ 年４ 月２ ０日 ，该商 标被屠 呦呦 （即本案 申 请人 ） 提 出无 效宣告请求 。申请人称 ：申请人姓名具 有很强的独创性 ，其在世界范围 内已经具有很高的知 名度 ，是广 为知 晓的公众人物 。被申请人未经 申请 人 允许 ，擅 自将 申请 人姓名 “ 屠呦呦 ”申请注册 为争议
基 本案 情
合 ，其与各 引证商标已构成近似商 标 。虽然现有证据 尚不足 以证明引证商标在被异 议商标申请 目前 ，已成
２ ０ ０ ３ 年１ ２ 月ｇ日 ，自然 人梁志伟就 “ ＵＭＢＲｏ
为 中国境 内的驰名商标 ，但足 以证 明引证商标在被异 议商标 申请 日前在中国境 内经 过使 用已经具有一定的 知 名度 。被异议商标指 定使 用的 “ 眼镜 、隐形 眼镜 、 太阳镜 、夹鼻眼镜 、限镜 （ 光学 ）”商品与 引证 商标
或来源于申请人授权 的其他主体 ，故争议商标的注册
关于商标在先权利的现实探讨
良好 的视 觉体 现 ， 商标 的价 值体 现决定 了 功率 ， 甚 至出现商标 无法注册的可能 ， 商标 意义和 现实意义。公众能够更好地 认识商 消费者 对整个 品牌形 象 的认 知 ， 从而决定 注册权人也 同样没有 受到相应 的保 护。若 标 在 品牌 形象推广 中的积极 影响 ， 未注 册 任何 一方 的合法权 益都 无 商标 的法律 地位得 以明确 ， 了商品的生产者或经营者 能否获得足够 的 此种情况 出现 ， 既使他 人不 得
也能 当企 业发 现别人 的商标与 自己的商标相似 商标 被 恶意抢注 的情况 ， 以及 相 同或类似 时未 注册 商标也 能够受到 法律保 护 ， 度 极高 时 ， 就可 以通过 商标 法保 护 自己的 的商品商标在 同时期被不 同主体 申请注册 够 维护未注 册商标 的使用人 的合法权益 不 商 品商标 的在先权 同样 受到相应 受侵 害 ， 专属使用 权 ， 不让他人 冒用， 让 冒用者 受到 的情况 ， 这样 更利于未 注册 商标在进 行 品 合法、 合理的制裁。
象与企业知名度 ， 引导消费者认牌 消费。
结语
对 于经济 高速发展 的社 会 而言 ， 商品 那 的生产 与商标 的应用传 播手段 日新月 异 ， 用、 购 买、 宣传 等 ， 在无 形 中增 强 了企业 形 标 在 申请 注册 时 已具备 较 多合 法权利 ， 么在 被 申请 保 护在 先权 异议 程 序 的情 况 《 商标法》 设立在先权保护制度对 于维护商
经济效益。若消费者对企 业品牌形 象的认 法受到 有效保 护 ， 市场环 境也会 变得 无法 随意使用 ， 也在很 大程度 上避 免 了恶意抢
北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南-
北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南北京市高级人民法院知识产权庭2019年4月24日《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中文版目录第一部分相关程序问题11、主体资格的确定11.1 【在先权利人的范围】11.2 【利害关系人的范围】11.3 【利害关系人的认定时间】11.4 【引证商标转让对当事人诉讼地位的影响】21.5 【未通知诉争商标受让人参加评审的法律后果】21.6 【诉争商标转让对当事人诉讼地位的影响】21.7 【追加诉讼当事人的范围】21.8 【异议事由与主体资格的认定】31.9 【涉外当事人主体资格的认定】32、审查范围42.1 【遗漏评审理由的法律后果】42.2 【第十三条与第三十条的选择适用】42.3 【超范围审查的法律后果】42.4 【补充评审证据】52.5 【商标驳回复审的审查范围】52.6 【商标不予注册复审的审查范围】52.7 【商标权无效宣告的审查范围】52.8 【商标行政诉讼中审查范围的确定】62.9 【“绝对理由”和“相对理由”的同时适用】63、送达63.1 【送达地址的确认】63.2 【电子送达】73.3 【送达认定标准】73.4 【送达的举证责任】73.5 【送达程序不当】74、“一事不再理”的认定84.1 【“相同的事实”】84.2 【“相同的理由”】84.3 【以“相同事实和理由”再次提出评审申请】95、重新作出行政行为的处理95.1 【证据的提交】95.2 【重审裁决的审查程序】95.3 【提起诉讼的处理】106、其他程序事项106.1 【商标注册事项的认定依据】106.2 【起诉日期的计算】106.3 【商标评审部门的举证责任】106.4 【逾期作出被诉裁决的处理】106.5 【商标权撤销复审行政案件中证据的提交与采纳】11 6.6 【未按规定预交案件受理费的法律后果】116.7 【诉讼费用的负担】116.8 【未告知合议组成员】116.9 【双方代理】126.10 【诉讼终结的适用】126.11 【当事人拒交“翻译文本”的处理】12第二部分相关实体问题127、基本规则127.1 【商标法第四条的适用】127.2 【诚实信用原则的适用】137.3 【商标标志构成要素】137.4 【商标受让不影响相关条款的认定】137.5 【注册人被吊销或者注销的处理】138、商标法第十条的适用148.1 【商标法第十条第一款的认定标准】148.2 【含有中国国家名称的标志】148.3 【含有外国国家名称的标志】148.4 【“欺骗性”的认定】158.5 【使用企业名称注册商标】158.6 【“其他不良影响”的判断因素】158.7 【“其他不良影响”的判断时间】168.8 【“已故知名人物”的保护】168.9 【“规范使用文字”的认定】168.10 【地名商标的其他含义】178.11 【已经获准注册“地名”商标扩展注册的判断】179、商标法第十一条的适用179.1 【判断主体】179.2 【概括适用条款】189.3 【具体条款的并列适用】189.4 【显著特征的认定范围】189.5 【新类型商标显著特征的认定】189.6 【“其他缺乏显著特征”的认定】189.7 【“第二含义”的认定】199.8 【三维标志显著特征的判断】1910、商标法第十二条的适用1910.1 【三维标志的功能性】1910.2 【商品自身性质产生的形状】1910.3 【实现商品技术效果所需的形状】2010.4 【使商品具有实质性价值的形状】2011、商标法第十三条的适用2011.1 【驰名商标的举证】2011.2 【驰名商标的保护】2011.3 【驰名商标的保护范围】2111.4 【第十三条第三款适用的情形】2111.5 【驰名状态】2111.6 【复制、摹仿和翻译的认定】2211.7 【驰名商标的法条转换】2211.8 【已注册驰名商标在同类商品的保护】2312、商标法第十五条的适用2312.1 【未经授权的认定】2312.2 【“被代理人或者被代表人的商标”】23 12.3 【适用要件】2312.4 【适用主体】2412.5 【“在先使用”的判断】2412.6 【“在先使用”证据的认定】2412.7 【“其他关系”的认定】2412.8 【商标法第十五条认定的例外】2513、商标法第十六条的适用2513.1 【误导公众的认定】2513.2 【“商标中有商品的地理标志”】2513.3 【申请主体】2513.5 【混淆判断】2613.6 【驰名商标保护的适用】2613.7 【将地理标志注册为普通商标】2613.8 【地理范围确定错误】2713.9 【法律条款的适用】2714、商标法第十九条第四款的适用2714.1 【商标代理机构的认定】2714.2 【商标代理业务的认定】2714.3 【诉争商标的转让不影响主体的认定】2814.4 【诉争商标申请注册范围的确定】2815、商标法第三十条、第三十一条的适用2815.1 【商标延续注册的限制】2815.2 【商标近似的判断规则】2915.3 【商标申请驳回复审行政案件中商标近似性的判断】2915.4 【商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中商标近似性的判断】29 15.5 【市场调查报告的认定】3015.6 【商标法第三十条、第三十一条的适用条件】3015.7 【引证商标权利人被注销】3015.8 【中文商标与外文商标的近似性判断】3015.9 【三维标志商标的比对】3115.10 【共存协议的属性】3115.11 【共存协议的形式要件】3115.12 【共存协议的法律效果】3115.13 【类似商品的认定】3215.14 【具有主观恶意的认定】3216、商标法第三十二条的适用3316.1 【在先权利范围】3316.2 【在先权利时间的起算】3316.3 【外国人在先著作权】3316.5 【作品的认定】3416.6 【超过保护期限的作品】3416.7 【在先著作权权属的认定】3416.8 【利害关系人资格的认定】3416.9 【独创性高低对认定“实质性相似”的影响】34 16.10 【不构成损害在先著作权的抗辩】3516.11 【在先著作权的保护范围】3516.12 【姓名权保护的具体利益】3516.13 【姓名的范围】3516.14 【自然人声誉对姓名权的影响】3616.15 【肖像权的保护】3616.16 【在先企业名称权的认定】3616.17 【外国企业名称的保护】3616.18 【“商品化权益”的表述】3716.19 【“商品化权益”认定的限制】3716.20 【“特定条件”的认定】3716.21 【恶意抢注适用仅限“未注册商标”】3816.22 【恶意抢注的适用要件】3816.23 【明知或者应知的认定】3816.24 【“已经使用”的判断】3916.25 【“有一定影响”的判断】3916.26 【单纯出口行为的认定】3917、商标法第四十四第一款的适用4017.1 【“欺骗手段”的认定】4017.2 【“其他不正当手段”的认定】4017.3 【“其他不正当手段”具体情形的认定】4117.4 【“其他不正当手段”具体情形的例外】4117.5 【“其他不正当手段”条款适用的限制】4218、商标法第四十五条的适用4218.1 【商标法第四十五条属性的确定】4218.2 【“五年期间”的认定】4218.3 【超“五年期间”申请主体】4218.4 【“恶意注册”的认定】4219、商标法第四十九条第二款的适用4319.1 【注册商标通用化的判断】4319.2 【注册商标通用化判断的时间点】4419.3 【新旧法的适用】4419.4 【使用的认定】4419.5 【“违法”使用的认定】4419.6 【使用主体的认定】4419.7 【非规范商品的认定】4519.8 【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】4519.9 【维持注册范围】4519.10 【区分表的变化对商品类似的判断】4619.11 【在他人商标上贴附诉争商标的认定】4619.12 【一物多标行为的认定】4619.13 【一人多标行为的认定】4619.14 【“替他人推销”商标使用的认定】4719.15 【指定期间后的使用】4719.16 【单纯出口行为的认定】47附则47第一部分相关程序问题1、主体资格的确定1.1 【在先权利人的范围】商标权人及其他应受法律保护的合法在先权利所有人属于商标法第三十三条、第四十五条第一款规定的“在先权利人”。
商标法中在先权利范围的界定方式
最 高人 民法 院为 了 回应 社会 期 待 ，选择 了在世 界 知识产 权 日这一 天 由副 院长 陶凯元 法 官担 任 审判 长 主审乔 丹 案①。 并 以直播方 式 向全 国人 民实时 推送
验对 “ 在 先权 ” 的范 围界定 方法 作 出调 整 。
一
、
扩 张式 之弊
《 保 护 工 业 产 权 巴黎 公 约 ） ） １ ９ ６ ７年 斯 德 哥 尔 摩
美 被 广泛 用 于商标 注册 。汉 译之 后却 激 起 了所谓 的
起 就沿用 至 今 。 现行 《 商 标法 》 第 ９条 规定 ： 申请 注册
的 商标 ， 应 当有 显 著特 征 ， 便 于识 别 ， 并 不 得 与 他 人
在先 取得 的 合法权 利 冲 突 。 第 ３ ２条前 半段 成 为相 关
文 本 的第 ６ ． ５ ． Ｂ条 如此 表述 ： “ 商 标 具 有 侵犯 第 三 人 在被 请求 给予 保 护 的国家 的既 得权 利 的性 质 的标 志
不 能 获得 注册 。” ‘ 是我 国商 标立 法 在先 权 规则 的 制定 基础 之 一 。 该规 定要 求 ， 凡在 被请 求保 护 国被 当
侵犯 ， 却 导 致 实践 操 作 标 准模 糊 不 定 。 限 缩 式 处 理 尽 管 能 克服 扩 张 式 的 这 一 问题 ， 却 对 调 整 基 础 关 系之 法 律 关 系有 较 高 要 求 。 因 此。 限 缩 式 并 非 我 国可 照搬 之 制 。我 国 商标 法在 先 权 利 范 围的 正 确 界 定 应 当 以德 国的 在 先 权 性 质 限 缩 为 借 鉴 ， 在 不 改 变法 条 文 本 的情 况 下 ， 对 在 先 权 利 的 范 围作 性 质 限缩 。 即 可 与标 志或 注册 商标 产 生 混 淆 效果 的 经 济性 权 利 或 某种 权 利 的 经济 性 利 益 才 能
商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款
关键 词 ： 商标 先 用权 法律 适 用 构 成要 件 商标 先用权 行使 的 限制
２ ０ １ ３年 ８月 ３ ０日．第 十二届 全 国人 大常委 会 第 四次 会议 表 决通 过 了我 国第 三次 修改 的 《 商 标法） 》 （ 以下简 称新 法 ） ， 该 法 自今年 ５月 １日起 施行 。 其中 ， 新法 第 ５ ９条第 ３款 规定 ： “ 商标 注 册 人 申请 商标 注册 前 ， 他 人 已经 在 同一种 商 品或 者 类 似 商 品上 先 于 商 标 注册 人 使 用 与 注 册 商标 相 同或 者 近似并 有 一定 影 响 的商标 的 ， 注 册商 标专 用 权 人无 权 禁 止 该 使 用 人 在原 使 用 范 围 内继 续 使用 该 商标 ， 但 可 以要 求其 附 加适 当区别标 识 。 ” 该规 定 是本 次商 标法 修 改后 新增 的内容 ， 具有 非 常 重要 的意义 和价值 ． 宣示 了商标 先用 权 规则 首 次 在我 国商 标法 中得到 确立 ， 在 一定 意义 上确认 了在 先 使 用 的未 注 册 商 标 的 法律 地 位 及 其 相 应 的权 益 。 对学 界 和司法 界 一直 争议 不 断 的对未 注 册 商标 的保 护 给予 了肯 定 的 回答 ， 承认 了我 国现 阶段 未 注册 商标 在 市 场 经 济 条件 下 的存 在 有 其 客观 必然 性 ， 较 好地 平衡 了商 标 注册 权 人和 在先 使 用 的未注册商标人之间 的利益 。该条款的规定 ， 吸纳 和借 鉴 了其他 国家 的立法 内容 ， 不仅 完 善 了
一
、
商标 先 用 权 的性 质
商标 先 用 权 是 指 在 他 人 获得 商标 权 之前 已 经使 用该 商标 的所有 人 ， 享 有在 原 有范 围 内继续
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商标法中如何适用侵犯在先著作权的条款
一提到商标法中的侵犯在先著作权条款，熟悉商标法的业内人士可能脑海里会立刻闪现出现行商标法第三十二条的相关规定，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
这里的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的，除商标权以外的其他权利，著作权就是其中一种。
商标法如此规定，正是为了保护作者具有独创性的智力成果的结晶，避免有人随意将他人享有在先著作权的作品作为商标注册并使用的情形。
在司法实践中，当事人往往青睐于援引现行商标法第三十二条来获取对在先著作权的保护。
笔者认为其中的主要原因是，商标的保护以避免相关公众混淆误认为基础，所以才有现行商标法第三十条“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，不予公告”的规定，也就是说，对于一般商标，需要与系争商标构成相同或类似商品上的近似商标才予以保护，即使是驰名商标可以跨商品类别保护，也需要以误导公众为前提，并不是所有商品类别都一律予以保护。
而在先著作权的保护就不一样，著作权自动取得保护，不需要经过行政机关的审批，与商品类别没有必然的联系，只要是系争商标与权利人拥有在先著作权的作品相同或构成实质性近似，该在先著作权就能得到保护。
在审判实践中，大量本身已经取得注册商标专用权的企业，由于各种原因无法用自身商标“打掉”系争商标，只好搬出在先权利条款作为救济途径。
对此，笔者认为，现行商标法的第三十二条的适用需要具备相应的条件，如果适用过度，会导致以著作权取代注册商标的现象，甚至会挫伤商标申请人的积极性，从而影响整个商标权利保护体系。
所以，在司法实践中，对该条款的适用也应非常谨慎。
例如在“德伦”商标争议案件中，当事人法国福莱蒙丽德伦公司（下称德伦公司）自称其对某天鹅图形享有在先著作权，认为系争商标侵犯了其著作权。
法院在审理该案中，首先对该天鹅图形是否构成作品进行了评述，对该图形是否具有独创性并富有美感采取了较高的评判标准。
其次对德伦公司是否对该天鹅图案享有著作权进行审理，认为其提交的著作权登记证书登记日期晚于系争商标申请注册时期，且著作权登记属于自愿登记，仅凭该登记证书，不足以证明其对该天鹅图案享有著作权。
而商标注册证仅能证明德伦公司对引证商标享有商标权，但并不能作为德伦公司对该天鹅图案享有著作权的当然证据。
最后，法院还对该天
鹅图案和系争商标是否构成实质性近似进行了严格分析，通过比对图形整体外观、设计风格、整体构图等因素，得出了系争商标与该天鹅图案不构成实质性近似的结论。
据此，法院驳回了当事人德伦公司对系争商标侵犯其在先著作权的主张。
因此，笔者认为，要使用侵犯在先著作权条款，至少需要厘清下述问题，即作品是否构成著作权法意义上的作品？有无证据证明权利主张人对相应的作品拥有在先著作权？作品与系争商标是否相似程度问题。
基于上述考虑所以切勿盲目援引现行商标法第三十二条进行在先著作权的主张。
（北京知识产权法院刘梦玲）
新闻来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网。