论正当防卫中不法侵害行为的界定资料
对正当防卫中不法侵害的界定解析
对正当防卫中不法侵害的界定（一）［内容提要］:《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提一一不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。
［关键词］:正当防卫不法侵害主体刑法我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害” 一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。
结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。
如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。
但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。
笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
论正当防卫中几种特殊不法侵害行为性质的认定
枣庄 学院学报
Ｊ ＲＮ Ａ０ ＨＵＡ Ｉ ＲＳ ＯＵ ＡＬ ＯＦ Ｚ Ｚ ＮＧ ＵＮ ＶＥ ⅡＹ
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论 正 当防 卫 中几种 特 殊 不 法 侵 害行 为 性 质 的认 定
颜 世 兵
任 能 力 人 ， 一 种 则 是 明 知 侵 袭 者 是 无 责 另 任 能 力 人 。如 果 不 知 道 侵 袭 者 是 无 责 任 能
的 不 法 侵 害 ， 能 成 为 正 当 防 卫 的对 象 ， 不 此
其 一 ； 二 ， 责 任 能力 的 人 如 不 能 辨 认 或 其 无
控 制 自己行 为 的精 神 病 人 、 满 １ 岁 的 人 不 ４
（ 西南科技大学 法学 院， 四川 绵 阳 ６１１） ２０ ０
［ 摘
要】 １９ 自 ９ ７年新刑法实施 以来 ， 关于正 当防卫 的争论就 没有停止过 ， 其中不乏真知灼见 。然而 ， 对正 当防卫 中不
法侵害违法性和几种特殊不法 侵害行为性质 的认定探讨 却为数 不多 。本 文将结 合 目前学术 理论 界的各 主要观 点 ， 对 正 当防卫制度 中与不法侵 害相 关的问题作 了探讨 ， 以求对可 以实施正 当防卫 中不法侵害的界定作一些合理化 的建议 。 ［ 关键词 ］ 法侵 害 ； 不 不作为 ； 无责任能力 ； 过失侵害
枣庄学院学报
２ ０ 年第 ４期 ０９
的侵 袭 行 为 ， 能 成 为 紧 急 避 险 的危 险 来 暴 力 或 武 力 形 式 出 现 的 过 失 犯 罪 行 为 ， 可 可 源 ， 不 得 已时 ， 过 损 害 他 人 的 合 法 权 益 在 通 度 ， 应 该 视 为 紧 急 避 险 。据 此 ， 此 类 观 则 持 点 的 学 者认 为 ， “对 于 明 知 是 无 责 任 能 力 人 的侵 袭 的制 止 行 为不 是 正 当 防 卫 行 为 而 是 紧 急 避 险 行 为 。 （ ”［ 嘲’ ］ 三 是 折 中说 ， 为 如 果 明 知 是 无 责 任 认 能 力人 的 侵袭 ， 然 可 以实 行 正 当 防 卫 ， 虽 但 要 附加 特别 限 制 条 件 。只 有 在 合 法 权 益 遇 到 严 重 侵 害 危 险 ， 时 又 无 其 他 方 法 可 以 当 躲 避 或 制 止 这 种 侵 害 行 为 ， 在 不 得 已时 即 才 可 以实 行 正 当 防 卫 。这 时 实 行 的 反 击 仍 是 正 当 防 卫 ， 是 紧 急 避 险 。２（２５ 不 ￣ Ｐ ￣３ ］５ ） 目前 学 界 的 普 遍 观 点 是 否 定 说 。 然
浅析正当防卫中的不法侵害行为
正当防卫法律案例辩论稿(3篇)
第1篇正方立论：小王的行为构成正当防卫，应予以减轻或免除处罚。
一、案例背景小王，男，25岁，某公司职员。
一天晚上，小王下班回家途中，被三名陌生男子拦住，要求小王给钱。
小王不从，三名男子遂对小王进行殴打。
在挣扎过程中，小王掏出随身携带的水果刀，刺伤其中一名男子。
后经鉴定，该名男子受轻伤。
警方随后将小王抓获。
二、正方观点1. 小王的行为符合正当防卫的构成要件。
（1）存在不法侵害。
三名男子对小王进行殴打，侵犯了小王的人身权利，符合正当防卫的起因条件。
（2）防卫行为具有正当性。
小王在遭受不法侵害时，为了保护自己的合法权益，掏出水果刀刺伤其中一名男子，符合正当防卫的必要性条件。
（3）防卫行为与侵害行为之间具有相当性。
小王在防卫过程中，刺伤的是其中一名男子，而非三人同时攻击，符合正当防卫的相当性条件。
2. 小王的行为应当减轻或免除处罚。
（1）根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
小王的行为属于正当防卫，不应负刑事责任。
（2）根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
小王在防卫过程中，虽然造成不法侵害人轻伤，但考虑到不法侵害人的行为严重威胁小王的人身安全，防卫行为明显属于必要防卫，应当减轻或免除处罚。
三、反方观点1. 小王的行为不属于正当防卫。
（1）不法侵害行为尚未达到严重危及人身安全的程度。
三名男子只是要求小王给钱，并未实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪，小王的行为不符合正当防卫的起因条件。
（2）小王在防卫过程中，没有尽到合理限度。
小王在遭受殴打时，完全可以采取逃跑等非暴力手段进行自卫，而非使用水果刀刺伤不法侵害人。
2. 小王的行为应当受到法律制裁。
（1）根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
刑法中正当防卫之“不法侵害”研究
刑法中正当防卫之“不法侵害”研究刑法中判定正当行为的不法侵害具有重要意义，研究刑法中正当防卫的不法侵害，需要以研究正当行为的不法侵害基本含义内容为基础，有效判定刑法中正当行为的不法侵害。
刑法中正当防卫的不法侵害来源有两种，主要是斗殴中的不法侵害与自我招致的不法侵害，对不法侵害判定起到重要参考价值。
标签：刑法;正当防卫;不法侵害引言我国司法界与刑法学界都明确肯定正当防卫，为公民提供积极供给保护，使其在不法侵害中获得合法权益保护。
但实际情况是正当防卫具有不同情形，防卫者的防卫行为需要被区别认定，需要相关研究者进一步探索被侵害人与防卫者之间的矛盾，积极研究刑法中正当防卫的不法侵害。
一、正當行为与“不法侵害”的基本概述我国刑法中具有认定正当防卫的相关内容，正当防卫含义是为实现公共利益、国家、本人或他人财产、人身与其他权利的保护，避免其受到不法侵害，可以使用可能损害或直接损害不法侵害人的方法有效制止不法侵害行为。
从正当防卫含义中可以发现正当防卫的优势特征明显，借助进行时的不法侵害对合法权益保护目标进行实现。
正当防卫对不法侵害者利益进行损害，满足犯罪构成要素条件，但是基于整体角度分析正当防卫对不法侵害的损害，正当防卫属于为实现更重要利益保护的不法侵害行为，行为发生具备不得已条件。
在刑法中，正当防卫对应的不法侵害行为并不需要负刑事责任，等同于正当防卫不构成犯罪，不需要对犯罪刑事责任进行承担。
犯罪构成包括四大要素，分析犯罪构成，可以否定正当防卫这一不法侵害行为的犯罪性。
正当防卫包括两种类型：第一种，一般正当防卫，在刑法相关规定中，这种正当防卫需要根据防卫限度标准类判定，如果超出限度标准，则可能引发防卫过当问题。
第二种，特殊正当防卫，这中正当防卫不涉及防卫过当问题。
由于暴力犯罪与不法侵害之间存在属种关系，不法侵害属于共性概念，暴力犯罪属于特性概念，也就是说，在不法侵害中，暴力犯罪属于一种具体形式。
二、刑法中正当防卫之“不法侵害”判定对于正当防卫对象限定其不法侵害行为，其中的无责任能力行为人或普通民众的重大法益与一般法益，在具体实施重大法益过程中，体现出攻击性与紧迫性，起到控制防卫行为对应违法犯罪行为的重要作用。
试析正当防卫中的不法侵害
试析正当防卫中的不法侵害作者：赵凌春来源：《法制与社会》2012年第27期摘要正当防卫是刑法里重要的法律制度，是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。
正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。
由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害，保护应有的权益。
本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围，然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征，最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。
关键词正当防卫不法侵害分析说明作者简介：赵凌春，湖南省永州市政法干部中等专业学校。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—015—02正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在现代社会，正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。
我国《刑法》规定：为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害，对侵害人造成损害，不负刑事责任，是正当的防卫。
下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。
一、正当防卫里不法侵害的范围分析（一）不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。
其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。
违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。
现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。
当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫；在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。
正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。
论正当防卫中的不法侵害
政治法律《如庚乡氏乡報》2020年第1期论正当防卫中的不法侵害蒋涛涛（安徽师范大学，安徽芜湖241000）摘要：正当防卫制度是我国刑法中的一项重要制度。
《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”正当防卫中的不法侵害对正当防卫的成立具有重大影响。
不法侵害是一种对公共利益和他人的合法权益造成危害或者具有现实危险的行为。
不法侵害具有严重的社会危害性、现实的紧迫危险性以及可制止性几个特征，对不作为犯罪和过失侵害等特殊行为的反击也能成立正当防卫。
不法侵害也是衡量正当防卫是否超过必要限度的重要尺度。
关键词：正当防卫；不法侵害；限度；防卫过当中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号:1672-0547（2020）01-0071-006一、不法侵害的概念不法侵害是指施害人实施的，对社会公共利益和他人的合法权益造成侵害的行为，对于不法侵害的概念，可以从“不法”和“侵害”两个方面进行理解。
（一）关于“不法”从“不法”的字面含义说，不法就是“违法”，是指行为人实施了为法律所禁止的并给他人合法权益带来损害的行为〔1】。
刑法理论界对“不法”的理解有三种观点，分别为主观说、客观说和主客观相统一说。
主观说坚持不法侵害具有主观违法性，认为不法侵害的成立不仅需要客观的社会危害性，还要求行为人具有主观罪过和刑事责任能力。
一个有刑事责任能力的人在主观上具有故意或过失的情况下造成的危害结果才能成为不法侵害。
主观说认为没有行为人故意或者过失的意外事件不能构成不法侵害以及没有刑事责任能力的未成年人和精神病人也不能造成不法侵害。
客观说坚持不法侵害具有客观违法性，认为不法侵害的成立只需要行为人造成了客观的危害结果或者具有现实的紧迫危险性即可，不要求行为人主观上的故意或者过失。
客观说认为自然力所造成的不法侵害也具有违法性⑵。
正当防卫中“不法侵害”的认定
正当防卫中“不法侵害”的认定作者：李贵方来源：《中国检察官·经典案例》2019年第01期摘要：不法侵害是认定正当防卫的前提和基础。
不法侵害是一个独立的法律事实，应该独立查证和认定。
查证和认定不法侵害时不应考虑被告人行为的后果以及使用工具的相称性等。
只要存在不法侵害事实，就具备认定正当防卫的前提和基础。
在一些情况下，可能成立防卫过当。
我们在司法实践中应当加强对财产权，尤其是住宅权防卫的保护。
关键词：正当防卫不法侵害住宅防卫防卫过当山东“于欢案”和昆山“于海明案”将刑法中的正当防卫制度带入公众视野。
作为专业人士，我们理当对此有更深入的思考。
一些案件中正当防卫或者防卫过当的辩护往往不被司法机关采纳，这是一些学者认为刑法中的正当防卫条款变成“僵尸条款”的原因。
之所以出现这种状况，很重要的一个原因是关于“不法侵害”的认定。
之所以称为正当防卫，其前提和基础是有“正在发生的不法侵害”，这使得防卫人的行为具有了防卫性，因而也具有了正当性。
“不法侵害”是成立正当防卫的前提。
而恰恰在这一点上，刑事立法及司法解释关于“不法侵害”认定标准的规定不够明确、具体、细致，而实践中一些司法机关在掌握和适用上又偏严，于欢案就是一个例证。
该案一、二审判决认定的基本事实没有大的差异。
一审判决也认定“赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。
”检察机关指控的事实与此描述相似。
而一审判决的审理意见则认为：“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。
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论正当防卫中不法侵害行为的界定
刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
这里对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定，造成了实践中有关于此的争论。
为此，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。
（一）侵害性
所谓侵害,从词的意义上讲，就是“侵入而损害”。
由此可见，侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害，具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
侵害应是人实施的，且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害，应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。
侵害必须是现实存在的。
如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。
假想防卫行为人主观有过失的，且构成过失犯罪的，按照过失犯罪处理。
如果行为人主观上没有过失的，按照意外事件处理。
而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的，则是故意违法犯罪行为。
而就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。
没有不法侵害就没有防卫。
不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。
且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。
（二）违法性
关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。
并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利。
不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。
即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。
反之,
如果主观上不存在违法的故意或过失, 而是完全遵守法律规定的行为, 客观上却危害了社会, 就不能视为不法侵害。
而主观上虽有违法的故意或过失, 但客观上不可能危害社会的行为, 也不构成不法侵害。
不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。
只要侵害是现实的，即会造成可预计的损害结果，即使侵害人没有故意或者没有可归责性，进行防卫也是合理的，因为这不仅是结果无价值，亦是行为无价值。
任何要求防卫人在实施防卫前就预先认为侵害人的侵害行为是犯罪，是非理性的，由此不能对对方行为性质正确判断，这可能致使被侵害人对防卫有所顾忌。
（三）紧迫性
作为正当防卫前提条件的不法侵害，是直接攻击合法权益的行为，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。
侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。
迫切性即侵害必须正在发生的，或仍然在继续进行的侵害即存在着的现时的威胁。
因为防卫只能在不法侵害现实性的情况下实施才是合法的，是一种行为直接引起与此行为相对应的阻止行为。
因此任何在不法侵害结束后的所谓的“防卫”均不是防卫，没有现实的侵害行为或者侵害行为已经结束的状况下，就不可能进行所谓的防卫。
如果说防卫的对象是不法侵害人，那么即使不法侵害已经结束，我们仍旧可以进行防卫。
因为现实的个体并不以他或她的行为的结束而消失。
那么对于身受其害的人就可以对他或她进行必要的加害。
但事实上这是不允许的，因为这是报复而非防卫。
如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的。
因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。
因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
（四）可制止性
可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。
如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。
这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。
同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。
在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
综上所述，不法侵害必须具有侵害性，违法性，紧迫性，与可制止性。
对不法侵害行为的特征作全面的把握，并与危害性程度相结合来考察，才能正确界定不法侵害。
才能在理论上解决正当防卫的不法侵害问题。
不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但这种侵害一旦具有危害性、违法性、紧迫性或可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫。