证明责任分配原则

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论我国民事证明责任分配制度

论我国民事证明责任分配制度

论我国民事证明责任分配制度我国民事证明责任分配制度是指在民事诉讼过程中,当事人在提供证据过程中所承担的责任和权利的分配制度。

在民事诉讼中,证据是判断案件事实的唯一依据,因此证明责任的分配对于公正裁判和维护当事人合法权益具有重要意义。

我国的民事证明责任分配制度已经取得了一定的成就,但也面临一些问题和挑战,需要不断完善和加强。

本文将从我国民事证明责任分配制度的基本原则、现行制度存在的问题和改进方向等方面进行探讨。

在我国民事诉讼法律中,关于证明责任的规定主要包括《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规。

根据这些法律文件,我国民事证明责任分配制度的基本原则主要包括以下几点:1. 举证责任原则。

在我国的民事诉讼中,一般情况下,原告负有举证责任。

原告必须提供足够的证据来支持自己的诉讼请求,否则将难以获得法院的支持。

被告在反诉时也要负有举证责任。

这一原则体现了当事人自负其证的理念,促使当事人充分准备证据,促进民事诉讼的迅速和有效解决。

2. 证据公正原则。

在法院审理案件时,法院应当根据事实的真实性和证据的合法性来判断和认定案件事实,而不是根据当事人的陈述和请求来判断。

这一原则确保了案件的公正和客观性,维护了当事人的合法权益。

3. 证据保全原则。

当事人在诉讼过程中对证据的保全,是确保证据的真实性和完整性的重要手段。

我国的民事诉讼法律赋予当事人权利和责任,可以通过法律程序来保全证据,保护证据的安全和完整。

以上就是我国民事证明责任分配制度的基本原则。

这些原则确保了民事诉讼的公正性和有效性,也保护了当事人的合法权益,具有重要意义。

二、现行制度存在的问题尽管我国的民事证明责任分配制度在一定程度上发挥了作用,但在实际操作中还存在一些问题和挑战,主要表现在以下几个方面:1. 证据收集难度大。

由于我国的证据收集制度还不够完善,导致当事人在收集证据时面临一定的困难。

特别是在涉外案件中,由于语言、文化等方面的障碍,证据的收集更加困难,给当事人造成了很大的困扰。

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》篇一一、引言在民事诉讼中,举证证明责任的分配是一项至关重要的原则。

它不仅关系到案件的公正审理,还直接影响着当事人的合法权益。

因此,对民事诉讼举证证明责任分配原则的研究具有重要的理论和实践意义。

本文将就民事诉讼举证证明责任分配原则进行深入研究,以期为司法实践提供有益的参考。

二、举证证明责任的基本概念举证证明责任,是指在民事诉讼中,当事人对自己主张的事实负有提供证据并加以证明的责任。

这种责任分配的原则和方式,直接关系到案件的审理结果和当事人的权益保障。

三、民事诉讼举证证明责任分配的原则1. 谁主张,谁举证原则谁主张,谁举证是民事诉讼举证证明责任分配的基本原则。

即当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。

如果当事人无法提供充分证据证明其主张,那么该主张将无法得到支持。

2. 公平、公正原则在举证证明责任的分配上,应当遵循公平、公正原则。

即在法律规定的范围内,根据案件的具体情况,合理分配举证责任,确保双方当事人的权益得到平等保障。

3. 法定证据规则原则法定证据规则原则是指在法律规定的情况下,当事人无需举证,而是由法律直接规定某种事实的存在或不存在。

在这种情况下,举证证明责任由法律规定的一方承担。

四、民事诉讼举证证明责任分配的实际应用1. 合同纠纷案件中的举证证明责任分配在合同纠纷案件中,一般遵循“谁主张,谁举证”的原则。

例如,在买卖合同纠纷中,买方主张卖方未履行合同义务,需要由买方提供证据证明卖方存在违约行为。

而卖方主张已经履行合同义务,也需要提供相应的证据。

2. 侵权纠纷案件中的举证证明责任分配在侵权纠纷案件中,一般由被告承担一定的举证证明责任。

例如,在交通事故赔偿案件中,被告保险公司需要承担证明事故责任的认定是否符合保险条款约定的责任免除情形等事实的举证责任。

同时,对于一些特殊侵权行为,如环境污染、产品质量等侵权行为,也需要根据法律规定进行相应的举证责任分配。

五、完善民事诉讼举证证明责任分配的建议1. 完善相关法律法规应当进一步完善相关法律法规,明确举证证明责任的分配原则和具体规定,为司法实践提供明确的法律依据。

论我国民事证明责任分配制度

论我国民事证明责任分配制度

论我国民事证明责任分配制度【摘要】我国民事证明责任分配制度是指在民事诉讼中,原告和被告各自应承担的证明责任。

本文首先介绍了该制度的背景和研究意义,然后详细分析了我国民事证明责任分配制度的基本原则、原告举证责任、被告举证责任以及举证责任转移的情形。

接着讨论了司法实践中存在的问题,并提出了完善建议,展望未来的发展,并对全文进行了总结。

通过本文的研究,可以帮助我们更加深入地理解我国民事证明责任分配制度的运作机制,为进一步完善和发展该制度提供参考和借鉴。

【关键词】我国民事证明责任分配制度、原告举证责任、被告举证责任、举证责任转移、司法实践、问题、完善建议、未来发展、总结。

1. 引言1.1 背景介绍民事证明责任是指在民事诉讼中,当事人需要提供证据来支持自己主张的责任。

证明责任分配制度是指在民事诉讼中,对原告和被告的证明责任进行分配的一种制度。

我国民事证明责任分配制度是在我国民事诉讼中非常重要的一个制度,它直接关系到当事人的合法权益能否得到保护和实现。

随着我国经济社会的快速发展,民事案件的数量不断增加,各种矛盾纠纷也日益复杂化。

在这种背景下,民事证明责任分配制度的完善和规范显得尤为重要。

只有建立科学合理的证明责任分配制度,才能更好地保障当事人的合法权益,促进社会公平正义的实现。

对我国民事证明责任分配制度进行深入研究和探讨,对于完善我国民事诉讼制度,提高司法公正性和效率性,具有重要的现实意义和深远的历史意义。

本文将从我国民事证明责任分配制度的基本原则、原告举证责任、被告举证责任、举证责任转移的情形以及司法实践中存在的问题等方面展开论述,旨在为我国民事证明责任分配制度的进一步完善提供参考和建议。

1.2 研究意义我国民事证明责任分配制度的研究具有重要的理论和实践意义。

在理论上,对民事证明责任分配制度的研究可以为我国法律体系的完善提供理论支持,促进司法公正和效率的提升。

通过对民事证明责任分配制度的深入探讨和分析,可以更好地解决我国民事诉讼中的证据不足、证明困难等问题,为当事人提供更公平、公正的司法环境。

证明责任分配的一般规则

证明责任分配的一般规则

证明责任分配的一般规则
责任分配是指在事故或纠纷发生时,根据相关法律法规和事实情况将责任划分给相关当事人的过程。

责任分配的一般规则可以根据以下几个方面进行证明:
1. 过失原则:根据过失原则,责任应分配给过失方。

过失可以是指故意或疏忽行为,导致损失或伤害的发生。

根据相关证据和事实情况,可以证明某一方存在过失行为,并因此应负有相应责任。

2. 因果关系:责任分配还要考虑因果关系,即判断某一方的行为是否是事故发生的直接原因。

如果某方的行为直接导致了损失或伤害的发生,那么该方应负有相应责任。

3. 侵权行为:在民事法律领域,责任分配可以根据侵权行为来确定。

侵权行为是指违反法律或合同规定,侵害了他人合法权益的行为。

根据相关法律和法规规定,侵权方应负有相应责任。

4. 合同约定:当事人在签订合同时可以明确约定各自的责任范围和分配规则。

合同约定的责任分配原则可以作为一般规则的依据。

5. 公平原则:在一些特殊情况下,如果以上规则不能完全适用,可以根据公平原则来进行责任分配。

公平原则是指根据社会伦理和公共道德原则,合理划分责任。

总之,责任分配的一般规则需要综合考虑过失原则、因果关系、
侵权行为、合同约定和公平原则等因素。

根据相关法律法规和事实情况,可以综合应用这些规则来确定责任的分配。

刑事证明责任分配原理

刑事证明责任分配原理

刑事证明责任分配原理刑事证明责任分配原理是刑事诉讼中一个重要的法律原则。

在刑事案件中,当法院需要确定事实真相时,通常需要依靠各种证据来证明被告的罪责。

刑事证明责任分配原理就是针对刑事证明责任的界定和分配提供了一些指导原则。

一、刑事证明责任分配原则的内涵刑事证明责任分配原则可以理解为,在刑事案件中,谁主张,谁举证。

具体而言,原则上,公诉机关负有举证责任,即公诉机关需要提供足够的证据支持其对被告的指控。

而被告在辩护中有权利进行举证,提供反驳证据以否定公诉机关的指控。

二、刑事证明责任分配原则的适用范围刑事证明责任分配原则是在刑事审判中普遍适用的,无论是在一般案件还是在特殊类型的刑事案件中。

无论是针对被告的事实指控,还是针对被告的行为特征、动机等细节,都需要相应的证据支持,符合刑事证明责任分配原则。

三、刑事证明责任分配原则的具体操作在具体操作中,刑事证明责任分配原则可以分为两个方面:公诉机关的举证责任和被告的举证权利。

1. 公诉机关的举证责任公诉机关在提起刑事诉讼时,需要提供充分的证据支持其对被告的指控,以确保起诉的合法性和有效性。

公诉机关应当积极收集证据,完善调查报告,确保案件有足够的证据基础。

同时,公诉机关在审理过程中也应当及时提交相应的证据,以充分证明被告的罪责。

2. 被告的举证权利被告在刑事审判中享有举证权利。

被告可以根据自己的辩护需要,提供证据来反驳公诉机关的指控。

被告可以通过出示证据,提供证人证言等方式来证明自己的无罪或从轻处罚的理由。

此外,被告还可以要求法庭调取相关证据,以便能够更好地行使自己的辩护权利。

四、刑事证明责任分配原则的保障作用刑事证明责任分配原则的确立和落实,对于保障刑事审判的公正性和权威性具有重要的意义。

刑事审判是在法律的框架下进行的,对于被告,诉讼公正性和诉讼权利的保护是非常关键的。

刑事证明责任分配原则保障了公诉机关的举证责任,迫使公诉机关在提起诉讼时严格审查自己所掌握的证据,确保证据的合法性和有效性。

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文

《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》篇一一、引言在民事诉讼中,举证证明责任的分配原则是审判活动的重要组成部分。

这一原则决定了各方当事人需提供证据以证明其主张的真实性和合理性,直接影响案件的审判结果和程序进程。

因此,本文将对民事诉讼中的举证证明责任分配原则进行深入探讨,分析其内涵、发展及其实际应用,为法律实践提供一定的参考和借鉴。

二、举证证明责任分配原则的内涵举证证明责任分配原则是指在民事诉讼中,根据法律规定和案件性质,由哪一方当事人承担提出证据并证明其主张真实性和合理性的责任。

这一原则的目的是确保案件的公正、公平审理,维护当事人的合法权益。

三、举证证明责任分配原则的发展随着法治建设的不断推进,举证证明责任分配原则在民事诉讼中得到了越来越多的关注和重视。

在传统诉讼理论中,通常由原告承担初步举证责任,以证明其主张的基本事实;而被告则需提出相反证据或进行反驳。

然而,随着法律体系的不断完善和司法实践的深入,举证证明责任分配原则逐渐向更加公正、合理的方向发展。

四、举证证明责任分配原则的实践应用(一)一般原则在民事诉讼中,一般原则是根据“谁主张、谁举证”的基本要求,由当事人提供证据证明其主张。

此外,还考虑案件的性质、类型、诉讼阶段等因素进行分配。

对于涉及法律事实认定的问题,一般由当事人自行承担举证责任;而对于法律推定、事实自认等情形,举证责任可能转移给对方当事人。

(二)特殊原则在特定类型的案件中,如知识产权纠纷、环境污染纠纷等,由于涉及到较高的技术要求和复杂性,往往采用特殊的举证证明责任分配原则。

例如,在知识产权纠纷中,往往由原告承担初步举证责任,证明被告侵犯了其知识产权;而被告则需要提出合法来源抗辩等证据来反驳原告的主张。

五、举证证明责任分配原则的问题与挑战(一)证据难以获取和保全在民事诉讼中,部分案件涉及的证据可能难以获取或保全,如证人证言、物证等。

这给当事人提供了较大的举证难度,可能导致举证责任的分配不够公正和合理。

证明责任的分配原则论述

证明责任的分配原则论述

证明责任的分配原则一、证明责任分配的一般原则证明责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”,即当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明,并承担举证不能的不利后果。

这一原则体现了公平和效率的价值理念,强调了当事人在诉讼中的主体地位,有利于保障程序正义和实体正义。

二、证明责任倒置的情形在一些特殊情况下,需要采用证明责任倒置的原则,即由对方承担证明责任。

常见的证明责任倒置的情形包括:1. 产品责任案件中,生产者应当证明其免责事由;2. 医疗损害责任案件中,医疗机构应当证明其不存在医疗过错;3. 专利侵权案件中,被控侵权人应当证明其不侵权;4. 环境污染责任案件中,污染者应当证明其无过错;5. 劳动争议案件中,劳动者应当证明其主张的事实。

三、法院指定举证责任的情形在某些情况下,法院可以根据案件的具体情况指定举证责任的承担者。

常见的法院指定举证责任的情形包括:1. 当事人对于自己提出的主张无法提供证据证明,或者虽然提供了证据但不足以证明其主张的,可以向法院申请调查取证;2. 当事人申请法院调查取证的,应当在举证期限届满前书面提出申请;3. 法院可以根据案件的具体情况,决定是否准许当事人的调查取证申请;4. 法院准许当事人调查取证的申请后,可以根据申请人的请求向第三人调查取证。

四、推定原则的适用推定是指根据已经查明的事实,推断出另一事实的存在。

在诉讼中,推定可以减轻当事人的证明负担,提高诉讼效率。

常见的推定包括法律推定和事实推定。

法律推定是指法律规定的推定,即根据法律的规定,当某一事实存在时,另一事实即被推定为存在。

事实推定是指法官根据已经查明的事实,推断出另一事实的存在。

在适用推定时,如果当事人有相反证据足以推翻推定的,可以提出反驳。

五、证据规则的适用在诉讼中,证据的取得和运用必须符合证据规则的规定。

常见的证据规则包括关联性规则、合法性规则、真实性规则等。

关联性规则是指证据必须与本案待证事实有关联;合法性规则是指证据必须依法取得并符合法律规定的程序;真实性规则是指证据必须真实可靠,不能伪造、篡改或隐瞒。

证明责任分配原则

证明责任分配原则

证明责任分配原则
证明责任分配原则是指在民事案件中,将权利构成要件事实的举证责任分配给权利主张方,将妨碍权利成立或者消灭权利要件事实的举证责任分配给对方当事人。

在具体分配时,首先需要确定案件中当事人主张的法律关系之要件事实,然后按照权利成立要件和权利消灭或者妨碍要件,在当事人之间进行分配。

确定系争法律关系的要件事实,应当依据民事实体法关于民事法律关系构成的要件予以判断。

在侵权责任案件中,需要确定特定侵权责任的具体构成要件和抗辩事由。

在过错侵权责任情形中,责任构成要件包括:侵权人实施了侵权行为、侵权人实施侵权行为有过错、受害人受有损害、侵权行为与损害之间有因果关系。

这四个方面的构成要件事实均须原告方承担举证责任。

在过错推定侵权责任下,责任构成要件与过错侵权责任相同,但侵权行为人无过错是责任抗辩事由,如其不能证明自己没有过错,则直接认定过错存在,责任可以成立。

证明责任分配原则是民事案件中确定举证责任的重要依据,合理的分配原则有利于实现公平公正,维护当事人的合法权益。

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证明责任分配原则1案例简介——问题的说明中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日,郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份,约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。

借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。

借款用于杨某购买轿车一部,借款由自然人张某提供保证。

至2008年8月12日止。

杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。

请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。

另外,郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。

但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑,其轿车在案后被家属藏匿,致使抵押权无法实现,故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状,而被告张某向法院提交答辩状称;①张某在同郑州某支行签订保证合同时,并未被告知其所签订的为保证合同,属于重大误解,故该保证合同为可撤销的合同。

请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。

抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。

郑州某支行理应先就该轿车的担保实现债权。

被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中,保证方式为一般保证。

故在借款同纠纷未经审判。

并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前,张某对原告郑州某支行能够拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件,其法律关系并不复杂。

但法官在审理案件的时候对案件的证明责任实行不同的分配,则可能导致案件处理结果的不同。

如该案中,作为抵押物的A型汽车是否灭失理应由谁证明。

另外如果保证人张某认为理应先就A型汽车实现债权,则其是否理应承担寻找汽车的责任。

本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实,求证较为客观的处理结果。

2证明责任的基本内涵民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。

法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点,但是,只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。

易言之,只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生,于此相关的命令才可能被执行。

从一完全法条自身结构考查,如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否能够得以实现。

必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存有与否来决定。

这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存有加以证明的问题。

针对案件事实,在民事诉讼案件中,如果案件所涉事实情况存有与否真伪分明。

则能够由法官直接适用法律加以确认并作出判决,但是因时间的一维性所致,众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。

常常会出现这样的情况。

即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。

对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能被查明已经发生,也不能被查明没有发生。

在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使相关的法律问题不予以裁决的可能性是不存有的。

只要判决的诉讼条件基本具备,法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定,要么对该效果未发生予以肯定,所以在民事诉讼中,要么对被告作出判决。

要么驳回诉讼。

法官在案件事实真伪不明时,因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担,这就是证明责任所要解决的问题。

2.1语境的选择:规范说证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一,其被相关学者称为“猜想级”问题。

证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。

在司法三段论的使用中,证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实),故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对当前证明责任研究状况的评判,仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止,“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。

在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(DieNormentheorie)。

在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区,规范说一直在实务界具有支配地位。

在理论界即使持续受到各方面的挑战,但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。

很多观点大都是批判有力,但自己的分配理论也难以取而代之。

有的可能比罗森贝克规范说存有的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说,“只有当法官对理应得出具备法律规范条件的结果的情况,简言之,对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。

他才会适用该法律规范,也就是说,他才可能确认法律规范的效力已经发生,所以,不但当法官对不具备此等条件形成心证时,不会适用该法律规范,而且当法官对是否具备这样的条件存疑时,也不会适用此等法律规范。

这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。

由此,罗森贝克得出了证明责任的基本原则:不适用特定法律规范,其诉讼请求就不可能得到支持的当事人,承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任,或者简单地说,对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。

他之所以承担证明责任,是因为,如果该要色的存有未予以澄清,就不适用对其有利的法律规范,该事实上的不确定性成为他的负担。

从法律规范相互之间的关系出发,罗森贝克认为“法律规范中存有着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。

这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存有着矛盾。

而是指法规中既相关于发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范,这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

基于此,规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利防碍规范和权利消灭规范。

其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范;权利防碍规范是妨碍权利产生的规范;而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。

所以,原告(主张权利存有的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。

而被告(否认权利存有或主张权利消灭的人)则须承担权利防碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。

2.2证明责任的双重含义我国的证明责任是德国法上的概念,于19世纪末经日本传入我国。

“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中,证明责任被写作‘Beweislast’”。

“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为,‘Beweislast''''一词包含双重含义;其一,是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……;其二,是指在口头辩论结束之后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……”一般认为,第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任,而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。

主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。

最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”此为客观证明责任的规定。

另外《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,此为主观证明责任的规定。

主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任,是纯粹诉讼上的责任,与实体法并无关联,本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。

它更多地牵涉到客观证明责任。

所以本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。

3客观证明责任在抵押权实现中的分配3.1“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效,学界尚有争议。

但从《合同法》的结构上看,区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。

“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分,实践当中也时有误解,学术界则持续有人强调这种区分。

不过,《合同法》已经严格区分这两个概念,于第二章规定‘合同的订立’,于第三章规定‘合同的效力’”。

在区分合同成立和生效的基础上,抵押权的存有理应以抵押合同的成立并生效为前提。

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定:“抵押人和抵押权人理应以书面形式订立抵押合同。

”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定:“设立担保物权。

理应依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

”《物权法》第185题条第1款规定:“设立抵押权,当事人理应采取书面形式订立抵押合同。

”证明抵押合同的存有是抵押权人行使抵押权的前提。

从客观证明责任分配的理论上看,主张抵押权存有的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑,但抵押合同生效的证明责任分配则存有一定的争议。

《证据规定》第5条规定:“主张合同成立并生效的一方当事人,对合同订立和生效的事实承担举证责任”。

此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范,即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外,尚需要完成合同生效的证明责任。

从客观证明责任的构成上看。

主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。

《合同法》第44条对合同的生效作出了规定,依法成立的合同,自成立时生效。

此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。

学者一般认为,这里的“依法”理应指的是我国《民法通则》第55条的规定,该条对法律行为规定了三个条件,此三个条件理应为《合同法》第44条所述的“依法”。

“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时,仍是回归至《民法通则》第55条,也即以《民法通则》第55条套用于合同法中,用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。

证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。

在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时,《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。

即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。

我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件,而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。

将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。

此即采用了罗森贝克的规范说。

按照规范说的观点,合同生效并不是权利产生规范之要件事实,而是将合同生效之反面——合同不生效力的诸种情形,作为权利防碍规范之要件事实。

即并不是积极正面规定合同的生效要件。

而是从消极负面规定合同不生效力的要件。

所以,“主张契约请求权者。

仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立,且其主张的请求权,属于契约内容,而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。

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