风险刑法下的食品监管渎职罪及其适用困境

“风险刑法”下的食品监管渎职罪及其适用困境*万志鹏（XX大学法学院，XX XX 411105）摘要：我国《刑法修正案（八）》新增的食品监管渎职罪是“风险刑法”理念的产物。

但是，“风险刑法”的理念不宜提倡，它具有侵蚀刑法诸多基本原则的巨大危险。

设立食品监管渎职罪的象征意义大于实际意义，既不能弥补刑法漏洞，也无力阻止食品安全事故的发生。

食品监管渎职罪在主体适用X围、主观心态和因果关系等方面都存在着立法缺陷，使其在司法实践中难以适用。

关键词：“风险刑法”；食品安全；食品监管渎职罪近些年来，我国食品安全事件频发，社会各界对食品安全的关注与日俱增。

与此同时，加大对食品安全犯罪的惩治力度的呼声也日渐高涨。

在此背景下，全国人大常委会于2011年2月通过《刑法修正案（八）》，在刑法第408条之后增加一条，作为第408条之一，其内容为：“负有食品安全监督管理职责的国家工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

”根据最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月发布的《关于执行<中华人民XX国刑法>确定罪名的补充规定（五）》（简称《罪名补充（五）》），新增加的这一条罪名被确定为食品监管渎职罪。

本文认为，关乎民生的食品安全固然重要，但并不意味着刑法上新增罪名、扩大犯罪圈以及动辄设置监督过失以及危险犯的做法具有必然合理性。

这是一种迎合所谓“风险刑法”理念的做法。

然而，所谓“风险社会”中的“风险刑法”，*作者简介：万志鹏（1976–），男，XX黄陂人，法学博士，XX大学法学院副教授。

基金项目：本文系XX省教育厅课题“食品安全监管渎职犯罪研究”（项目编号：11C1225）成果之一。

是一种需要相当警惕且深刻反思的理论倾向，在我国现阶段不应提倡。

一“风险社会”和“风险刑法”的概念都来源于当代西方。

1986年，联邦德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）出版了《风险社会：通往另一个现代之路》（Riskogesellschaft：Auf dem Weg in Eine Andere Moderne）一书，首次提出风险社会理论。

贝克认为，现代社会正处于后工业化时代，这是一种不同于古典工业时代的现代化阶段，这一阶段的特点是人类在取得巨大工业文明的同时面临着一种前所未有的、全球性的、自我毁灭的风险——风险社会的概念应运而生。

其实风险的概念由来已久，然而贝克所谈的风险社会中的风险不同于传统的风险。

贝克提出：“风险的概念直接与反思性现代化的概念相关。

风险可以被界定为系统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式。

”[1]19根据贝克的理解，风险社会并不是一个可以简单地肯定或者否定的社会形态，它只是对人类进入现代化以来所面临的巨大成功和严峻挑战的描述。

风险是孕育于现代化内部并且包含着巨大不可确定、不可预料的全球性后果，或者说，它是人类社会在当下和未来的存在方式。

“今天的风险和危险，在一个关键的方面，即它们的威胁的全球性（人、动物和植物）以及它们的现代起因，与中世纪表面上类似的东西有本质的区别。

它们是现代化的风险。

它们是工业化的一种大规模产品，而且系统地伴随着它的全球化而加剧。

”[1]18因此，所谓后现代化时代的工业文明所产生的种种不可预测的危险，如核爆炸、核泄露、生物基因变异、环境污染、不安全食品等，都是风险社会中的典型风险，而这些风险显然是传统社会中不曾面临的。

贝克的理论一经提出，便在社会学领域引起了巨大的反响，并波及其他学科。

人们纷纷热烈讨论现代社会中的各种“风险”，其中也不乏批评声音，称贝克的说法不过是耸人听闻或者哗众取宠。

反对者称，现代社会并未出现贝克所言的前所未有的风险，只不过是人们对风险的意识增强了。

[2]39尽管饱受争议，但事实上贝克所创的“风险社会”理论早已越出国界，越出单一的学科领域，在全世界X围受到许多人文学科的关注。

在刑法学界，德国刑法学者最早做出反应。

德国刑法学者把风险社会下的刑法观念称为“安全刑法”或者“危险刑法”。

波恩大学的乌尔斯·金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）教授认为，我们应正视风险社会的到来，风险社会是一个危险社会，而现在的刑法已经不能满足人们实际安全生活的需要，因而应该随之变动——应该倡导一种“安全刑法”的观念。

“在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品……等领域里，刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生。

”[3]38-39换言之，刑法应在风险社会中与时俱进，适当扩大犯罪圈，并且提前介入到有可能发生危险的社会生活领域。

德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长乌尔里希·齐白（Ulrich Sieber）教授同样认为，全球风险社会使世界各国刑法都面临着新的挑战，单个国家的刑法无法应对全球风险，因而应当致力于“国际法和超国家法的扩X”，最终实现一个统一的国际刑法或者超国家的刑法合作模式。

[4]34齐白教授进而主X，风险社会中的刑法应追求一种预防性的“安保刑法”模式，改变传统对刑罚目的（复仇或赎罪）的认识，使预防目的成为刑罚的正当化基础，为此应当考虑将预备犯正当化、将危险犯的可罚性判断前置等。

[4]202-209总之，风险刑法理论认为，现代社会已步入风险社会，为确保风险社会中社会共同体的安全，刑法应提前介入，对可能造成危险的某些行为进行干预，刑罚的目的应从惩罚、矫正转向预防。

为此，刑法可以突破责任主义界限，不注重法益侵害和行为人的主观心态，淡化因果关系，原则上处罚预备犯、抽象危险犯，并积极扩大犯罪圈，从而以更积极的姿态迎接风险社会。

风险社会理论自引入我国以来，同样在人文社科各领域产生了巨大的影响。

“风险刑法”的概念也逐渐在我国刑法学界流行。

但是，我国刑法学者对“风险刑法”的态度不一。

有学者认为，现代刑法的价值取向在于对个体的权利保障，而这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。

[5]129有学者提出，虽然风险刑法因其对秩序价值的重视而受到青睐，但不能构成对传统刑法的替代，尤其是刑事立法介入风险的防控不应超越刑法的谦抑性要求。

[6]70还有学者则彻底否定风险刑法理念的正面价值。

这一观点认为，风险刑法理论的目的实际上是试图用刑事政策去化解现代风险以及解释现实中的刑法变革，然而真正的风险危机是无法通过刑法化解的，对风险刑法的“拿来主义”态度是刑法学的一场灾难。

[7]95-96更有学者以一言概括之：“风险刑法”理论是反法治的。

[8]26然而，肯定风险刑法理论价值的观点也是存在的。

有学者认为，“传统刑法的‘理性X式’已难以控制新型的社会风险”[9]55。

“在风险社会，可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式，以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞。

”[9]63笔者认为，风险社会理念具有一定启示意义，不宜全盘否定，但是引入到刑法之中应当十分谨慎。

贝克提出风险社会的意义，既可以说是对全球各国在后工业时代发出的“预警”，也可以说是对人类现代化生活方式的反思。

科技的日新月异、工业的高速发展带给人们的不仅是物质和精神上的满足和享受，同时也带来了未知的危险——这种危险是不能通过现代科技予以预测和规避的。

换句话说，风险社会中的风险具有人为性、不确定性、不可避免性、利弊统一性以及全球性等特征，而这些特征正决定了这种风险并不同于传统社会中所面临的危险。

然而，现代刑法恰恰是建立在对自然科学及生活经验的信任基础之上，而且过错责任原则是不可动摇的刑法基石。

①在行为、结果、行为与结果之间的因果关系以及责任能力、主观心态等一系列刑法基础要素上，现代刑法都以科学或者经验上的确定性为前提。

反之，在不确定的社会风险中，贸然确定任何人、任何组织或者机构的刑事责任都是有风险的，或者说是对责任主义的严重挑战。

那么，我国刑法究竟该如何应对风险社会？显而易见，我们不可能因为风险社会的来临而停止现代化和工业化的脚步。

利益和风险同在，犹如机遇和挑战同在。

我们所需要做的，是努力认识风险、尽量控制风险以及合理分配风险。

可以说，对风险的认识主要依靠自然科学，对风险的控制主要依靠建立在自然科学基础上的决策机制，而对风险的分配主要依靠的是法律和公共政策。

刑法和刑事政策作为宏观的法律和公共政策中的一环，在处理风险危机时应理性地认识到自己的位置。

刑法是所有其他法律的保障法，刑法之强硬特征，充分体现了它是在其他法律不足以调整社会矛盾时国家可以动用的最后的法律手段。

同时，刑法的目的决定了动用刑罚来惩治犯罪必须能够实现一定社会效果，否则动用刑罚就是无效的。

然而，风险社会中，制造风险的人（或者组织）是难以确定的——全球气候变暖造成的生态灾难，难道不是我们每个人的“贡献”吗？建立核电站的决策，难道不是国家（政府）经过严密的论证和严格的决策程序做出的吗？况且，风险社会中风险本身的利弊尚不能确定。

行为本身的“有害性”的难以确定、因果关系的证明困难以及责任主体、责任分配的确定困难都决定了现代刑法应对风险社会的局限性。

如果说风险社会的概念尚可接受的话，风险刑法的观念至少在现阶①在笔者看来，英美刑法中的严格责任实际上并不是对过错责任原则的颠覆，而是将举证责任作了不利于被告人的分配。

段是相当危险的。

现代刑法仍然必须恪守责任主义和谦抑原则，不能轻易扩大犯罪圈的X围。

正如当代德国著名刑法学家罗克辛（Claus Roxin）教授所说：“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的规则原则。

在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。

”[10]19二自从上世纪90年代以来，食品安全逐渐成为我国社会的热点问题。

由于1997年对刑法进行全面修订之时，我国食品安全领域的重大、特大案件尚不多见，公众对食品安全的关注还没有现在这样强烈，因而新刑法典中直接关于食品安全的犯罪仅有生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。

随着近些年来各种食品安全事故暴露出的我国在食品安全监管体制方面的弊端和漏洞，如何整合执法资源、合理分配政府各职能部门在食品安全监管方面的职责和权限，成为立法机关必须面对的迫切问题。

在此背景下，2009年2月颁布的《食品安全法》对食品安全的标准、食品生产经营条件、食品安全监督管理体系以及相关法律责任等内容进行了全面系统地规定。

国务院也于同年7月通过《食品安全法实施条例》，进一步细化了《食品安全法》中的相关内容。

时至今日，经过粗略统计，我国共有20多部法律、30多部行政法规和超过100部行政部门规章的内容直接或者间接涉及食品安全，各种规章制度不可谓不多。