行政法作业1

2004年宪法修正案第二十条宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。

”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

”第二十二条宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。

”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。

”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

中华人民共和国物权法第四十二条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

●条文主旨本条是关于征收的规定。

●立法背景征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。

征收的主体是国家，通常是政府部门，政府以行政命令的方式从集体、单位和个人取得土地、房屋等财产，集体、单位和个人必须服从。

在物权法上，征收是物权变动的一种极为特殊的情形。

征收属于政府行使行政权．属于行政关系，不属于民事关系，但由于征收涉及所有权人的所有权丧失的一种方式，是对所有权的限制，同时又是国家取得所有权的一种方式，因此外国民法通常都从这一民事角度对此作原则规定。

第四十四条因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。

被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。

单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

中国行政征收制度的建立和实施，也具有法律上的依据。

中国宪法第五十六条：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”，在宪法上规定了公民纳税的义务。

为实施宪法，中国又制定了《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《消费税法》等法律，对宪法进行细化、具体化，规定了哪些人需要纳税，根据什么标准纳税等。

行政收费之所以存在，也有其理论上的依据。

最根本的理由在于：特别支出由特别收入来满足。

与行政税收这种“普遍性收入”相比，行政收费是一种“特别收入”，是由于行政机关在针对个别人提供特定服务产品过程中的特别支出引起的。

征收集体所有土地中的公共利益宪法第20修正案中对土地的征收主要是指对集体经济组织所有的土地的征收。

这种集体经济组织所有的土地主要是作为集体经济组织的农业生产用地、集体经济组织的公共设施和公益事业建设用地、集体经济组织成员的宅基地。

很多学者认为，对集体所有土地的征收之所以滥用，是因为《土地管理法》中没有对“公共利益”明确化。

[44]对此，笔者认为，集体所有土地征收中的问题，并非完全归罪于普通立法的疏忽，而是我国的土地使用制度造成了“公共利益”的“稀释”。

从《土地管理法》第43条来看，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

可见，任何建设用地都必须使用国有土地，现实中，这种建设用地主要有三种情况：（1）国家进行公共设施及公益事业建设需要使用集体所有的土地；（2）国有企事业单位需要使用集体所有的土地；（3）需要办理出让手续的土地。

[45]从上述三种情况来看，只有第一种情况是属于公共利益，后两种情况均属于经营性的和主要追求经济利润的利益，并不符合公共利益原则，但为什么又必须要进行征收呢？这是因为作为“非公益用地”本来可以通过该土地的自愿出租、转让获得，但是，由于我国对集体土地和国有土地分别实行两种使用制度，国有土地可以实行有偿使用，可以进行出让、转让、出租和抵押等；而集体土地则不能进行出租和转让，且对用地方式进行严格的用途管制，因此对于非公益使用集体土地就只能通过征收为国有土地来实现了。

在这种情形下，即使规定“公共利益”的原则，也只会导致将一些非公共利益的商业利益硬解释成是“公共利益”，从而使“公共利益”稀释化。

这不能不说是“公共利益”与现实土地制度之间的矛盾。

城市房屋拆迁中的公共利益另一类比较集中的涉及公共利益的事件是城市房屋拆迁，城市房屋拆迁的目的是收回公民房屋所占用的国有土地使用权，由于我国实行土地与房屋分离的制度，所以，在《土地管理法》第58条规定了国有土地使用权收回制度以后，我国又建立了独立的房屋拆迁制度，这种房屋拆迁虽然表面是拆迁人与公民之间的关系，但实际上，拆迁人进行房屋拆迁必须获得国家颁发的拆迁许可证，所以，对公民房屋的拆迁本质上属于国家对公民房屋的征收。

根据《城市房屋拆迁条例》第3条的规定，城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。

这可以被看作是城市房屋拆迁的目的。

同时，作为其前提的国有土地使用权收回制度规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

可见，土地使用权收回制度中并没有对“公共利益”予以明确，同时，根据该条文将“公共利益”与“旧城改造”分开列举的结构来看，似乎《土地管理法》并不认为旧城改造属于公共利益的一种，如此一来，城市房屋拆迁制度的“合宪性”何在呢？宪法中“公共利益”条款的效力对农民赖以生存的土地和作为公民“生活的堡垒”的房屋的征收，是最严重的财产权“牺牲”。

财产权只对“公共利益”作出“牺牲”，因此，征收（征用）权的行使必须基于公益的目的。

但是，由于普通立法中对“公共利益”混乱、模糊的表述，以及由于国家的其他制度，导致宪法中“公共利益”条款实际无法实现，宪法应当作何反应呢？一般来说，可以有两种途径来宣示宪法的效力：第一，对于普通立法中不符合宪法规定和宪法精神的“公共利益”，以及将导致宪法中“公共利益”落空的其他制度，可以对其进行违宪审查。

例如，对于一些纯粹为了增加政府财政收入的而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”？德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。

盖政府为了解决公共财政所采行的措施，虽然使公共财产单纯的增加而有利于国库，却非该法意义下之公益，因为公共资金本身即是为了公益之用，若允许此种征收，则任何一个财产权的转移而有利于国库之收入，皆可被视为合法的征收，如此对人民财产权之保护，似嫌不足。

因此，公用征收所要求之目标应超出国库之目的以外。

[46]一般来说，对普通立法中“公共利益”的审查可以遵循以下两个原则：（1）利益衡量原则。

利益衡量即在依据该立法所规定的“公益”征收（征用）后，能否给与社会、公众、该共同体产生比先前由原财产权人使用的“更高”的公益价值。

所谓“更高”的公益价值，并非是数量的问题，也就是非受益人多少的问题（因在某些征收之个案，如建造国宅之征收，则该国宅的受益人可能是少数的可确定的受益人），而是该征收之目的之“质”的问题。

[47]此种“质”首先取决于——依宪法的价值秩序——于此涉及的一种利益较他种利益是否有明显的价值优越性。

无疑，相较于财产性的利益，人的生命或人性尊严有较高的位阶。

因为言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有“结构性的意义”，因此该两者较财产权具有更崇高的地位。

其次，如果涉及位阶相同的权利，或者因涉及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的比较，于此种情况，则需采用（2）比例原则。

首先，两种财产权对双方的主体的影响。

如该财产权是否属于公民的生存必需。

其次，假如某种权利须作出让步，其受害程度如何。

最后，采用征收（征用）这种手段之后，是否能够满足被选择的公益（妥当性）、征收（征用）对私益的侵害是否属于诸多手段中的最小（必要性）、通过征收（征用）获得的公益是否大于（不能等于）征收带来的侵害（均衡性）。

[48]这种违宪审查的途径，虽然在我国《立法法》第90条中有所反映，但仅限于对行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例的审查，并不包括对违宪的法律的审查，所以，在我国，公民只能就《城市房屋拆迁管理条例》（此为行政法规）中“公共利益”的缺失提起违宪审查。

第二，基于宪法委托的理论，宪法上对公共利益的概括规定，虽然是出于宪法本身的特点所定，但也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托，即寄希望于立法者续其未竟之志，而为一定之作为。

因此，假如宪法并未对该内容确定之，而该内容又是必须规定者，则由立法制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。

[49]立法者违反这种义务，将承担立法不作为的责任或违反明确性的原则。

从我国的普通立法观之，我国的普通立法，如《土地管理法》并非对公共利益没有作为，而是没有将该概念予以明确，仍然是抄袭、照搬宪法中的概括规定。

无怪乎一些学者批评这种做法不具有可操作性，建议应当仿照其他国家的先进做法，在普通立法中对公共利益进行明确列举。

[50]但是，这种建议顶多是一种“呼吁”而已，对于立法者并没有强制力。

因此，要想使立法者接受该种建议，必须从宪法理论中找根据。

德国学者就认为，宪法在委托立法者立法的时候，实际上已经蕴含了一个明确性的要求，即立法应力求明确、详尽，以防止行政机关恣意乱为，并使人民有所遵循。

因此，立法者不仅须将其所设定的基本思想与目标，完全明白的表现出来，并且应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定，限制在立法技术绝对必要的标准上。

当以严谨之规定仍可规范不断变化的公益并促其实现时，则不宜使用开放概括之条款。

[51]德国联邦宪法法院在许多案件的判决中表示，作为征收目的的公共福祉是一个抽象的法律概念，其包含事实及目的的多样性，必须在个案中具体的表现出来，故在一个征收的法律中，立法者应该明白规定，在何种计划及在何种要求之下，人民方可遭到征收之侵犯。

德国联邦宪法法院的这种见解，无疑表明，立法者必须“预见”征收的类型何在，并且，不能够只是在法律内重复运用宪法的征收（征用）公益要求——公共利益之用语，作为授权行政自行决定征收（征用）类型的依据。