认定医疗过失行为的几个法则_医师的注意义务_5_

（ 三） 容许性风险 容许性风险系是为达成某种有益于社会目的之 行为， 虽其性质上， 经常含有某种侵害法益之抽象危 险， 但此种危险如在社会一般意义上认为相当时， 即 应容许其危险行为为适法行为之意。② 依传统看法， 容许性风险， 仅系责任阻却要件事 由， 即虽系违法， 但无责任。然而， 由于科学之再进步， 技术之再发展， 此类对社会有益而且有其必要之行 为， 所伴随之抽象危险， 日益普遍， 认为它违法之观 点， 显已不符合国民感情之要求， 于是学者乃进而以 为， 容许性危险之行为本身， 应认为系社会之相当行 为， 它自始应久缺行为之违法性， 而为合法之行为， 苟 行为者于行为时， 遵守其应尽之注意义务， 虽其行为 发生预见所及之危险， 但无违法之可言， 甚至在构成 要件或损害之范围之外。③ 容许性风险， 虽可阻却违法， 但并不是毫无限度 的认为， 其行为本身适法， 而是在价值行为容许时， 便 不能不有一定的一般标准， 依目前通说， 判断衡量容 许性风险之标准有三： （ １） 被害法益的重要性； （ ２） 迫 切危险的重大性； （ ３） 诊疗行为目的的正当性及有效 性。可见， 容许性风险大多是指合理风险和发展风险。 风险是否被容许， 还要考虑行为人是否尽到注意义
二、专业判断 医学科学尽管飞速进步， 然而， 医疗行为本身的 不 确 定 性 并 没 消 除 。 许 多 疾 病 的 病 因 、发 病 机 理 仍 然 不十分明确， 医学诊断大多仅能间接地依症状， 辅以 相关的检查来探索相关信息， 因此， 诊断无法绝对正 确。对同一疾病的诊断方法， 诊断标准也不完全统一。 再者， 基于同一诊断， 常由医师根据自己的学术经验 加以选择不同的治疗方法往往产生不同的结果。该诊 断和治疗方法的选择均有赖于医师的专业判断， 尤其 是治疗方法的选择更涉及医师的裁量权。诊断的不确 定性， 治疗结果的不可预测性， 这就决定了不能仅依
（ 二） 合理风险 合理风险是指已经预见而不可避免的风险。从逻 辑上讲， 医师对可预见的损害就有结果回避的义务， 或 采 取 措 施 阻 止 这 种 损 害 发 生 的 义 务 。 在 这 里“ 不 可 避免”有两层含义 ： 运 用 这 一 技 术 本 身 不 可 避 免 和 损 害后果不可避免。 （ １） 运用技术本身不可避免。由于医学本身发展 的局限， 有些技术本身在给患者解决痛苦的同时也可 给其带来伤害， 如麻醉中各种意外。尽管有这样的可 能， 但为了病人更大的生命健康利益， 在目前没有更 好的手段减轻手术中病人的疼痛的情况下， 这种技术 的应用就变得不可避免。对这种不可避免可以从 ３ 方 面着手分析。其一， 看有无替代技术。如果有更好的解 决手段而不采用， 就不属于不可避免， 如以前胆囊摘 除手术都要打开体表， 这种体表损伤给病人带来很大 的痛苦。而现在腹腔镜技术已基本上解决了这一问 题， 无需打开体表， 减轻了病人的痛苦。其二， 应该看 到这种替代技术的可行性。不能要求某一新技术刚刚 在国外某医院完成试验， 而要求国内医师也提供这类 技术。况且新技术往往需要高昂的费用， 对这类技术， 病人往往应被告知有选择权； 其三， 要从利益比较上 分析。即这种技术本身带给患者的损害的同时， 也由 此换取患者更大的生命健康利益。对一位身患绝症的 患者， 可以采取极端治疗措施。可是对一般的感冒， 没
容许风险理论已广泛应用于医疗行为， 成为医师 免责和阻却违法性的事由。医疗行为本身的侵袭性、 风险性、未知性 ， 其给 患 者 带 来 巨 大 的 利 益 的 同 时 也 带给患者各种副作用。只要医师尽了足够的注意义 务， 这种风险应当被允许， 并不算违法。
但这几种风险抗辩， 对医师的预见能力和避免后 果的能力要求是相当高的。就现有的医疗技术条件不 能预见、不可避免总是相对于可预见、可避免而言， 其 间并无明显的界限， 当我们要求医师对其运用的医疗 技术的结果具有准确预知或切实有效避免时就到了 不可预见、不可避免的边缘， 甚至到了其领地。应当认 为医师以这种风险进行抗辩， 其注意能力的标准不是 一般的医疗水准， 而是医学水准或医学科技的到达 点。医师一旦以这种抗辩成功， 也即可认定其已尽到 注意义务而免责。
【关键词】风险； 专业判断； 信赖原则 【中图分类号】Ｄ９２２．１６； Ｒ０５ 【文 献 标 识 码 】Ａ 【文章编号】１００７－ ９２９７（ ２００５） ０４－ ００００－ ００ Ｐ ｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｉｄｅｎｔｉｆｙｎｇ ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ： ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃｔｏｒ （５）． ＬＩ Ｄａ－ ｐｉｎｇ． Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｍｅｄｉｃａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｄｏｎｇｇｕａｎ ５２３８０８ 【Ａｂｓ ｔｒａｃｔ】Ｔｈｅ ｄｏｃｔｏｒｓ＇ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｉｓ ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｆａｕｌｔ ｉｎ ｎａｔｕｒｅ． Ｉｔ ｒｅｓｕｌｔｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｏｆｆｅｎｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｖｅ ｄｕｔｉｅｓ ｏｆ ｄｏｃ－ ｔｏｒｓ． Ｔｈｅ ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ ａｃｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｊｕｄｇｅｄ ｂｙ ｒｉｓｋ、ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ ａｎｄ ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ． 【Ｋｅｙ ｗｏｒｄ】Ｒｉｓｋ； Ｓｐｅｃｉａｌ ｔｈｅｏｒｅｍ； Ｔｒｕｓｔ ｒｕｌｅ
有必要进行大规模药品治疗， 相反， 因这种治疗带给 患者不可预见的损害， 就不能看做不可避免， 从而使 医方失去抗辩权。所以， 利益比较在衡量不可避免时 处于非常重要的地位。
（ ２） 损害后果不能避免。预见到可能带来的损害 时， 医方能够阻止这种损害的可能性即损害避免的可 能性。既然有可能存在的风险， 医方就有采取措施阻 止风险发生的义务， 医方违反了此义务就要承担责 任。但多数情况是医方即便采取了相应的措施， 仍然 不可阻止风险发生， 这就构成损害不可避免。医疗中 大量因医疗技术带来的意外事故和并发症都可归于 这一类。在考察避免的可能性时要考虑到经济因素的 制约， 要借鉴经济分析的方法。根据汉德公式 Ｂ＜ＰＬ， 从 Ｂ 即被告防止致害事故的代价； Ｐ 即预期事故的可 能性； Ｌ 即预期事故的损失来分析。① 当然在医疗行为 中不能简单的适用汉德公式， 要充分的考虑到该医疗 行为可能给患者带来的利益以及采取其他危险较低 的医疗行为给患者带来利益的可能性等因素综合考 查。
（ 收稿： ２００５－ ０３－ ２４； 修回： ２００５－ １０－ １０）
·医事法律·
认定医疗过失行为的几个法则
— ——医师的注意义务（ ５）
李大平 （广东医学院人文与管理学院， 广东东莞 ５２３８０８）
【摘要】医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师注意义务的违反， 考察医疗过失行为应合理的运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 判 断 。
确处理， 抢救措施不得力， 延误抢救时机， 最终导致患 者死亡。为此， 双方又发生纠纷， 患方再次递交了由上 一级医学会进行鉴定的申请。而医方经反省后则放弃 鉴定而采取调解， 最终双方达成协议， 医方一次性赔 偿死者家属 １３．８ 万元人民币。
体会
本案例在进行医疗事故技术鉴定前， 争议的焦点 是本案例是否属于《医疗事故处理条理》第 ３３ 条第 ２ 项与第 ６ 项所规定的对医方免责情形， 经过专家鉴 定， 医方有明显的医疗过失， 不属于免责情形， 根据 《医疗事故分级标准》定为一级甲等医疗事故， 患方无 异议。但在进行医疗事故技术鉴定后， 争议的焦点是 本案例医疗事故中医疗过失行为的责任程度， 本案例 定为轻微责任， 患方有异议。但由于医疗事故中医疗 过失行为的责任程度缺乏详细的标准， 在实际操作时 难免带有主观性。所以， 通过本案例的鉴定， 笔者认 为， 建立医疗事故中医疗过失行为的责任程度标准非 常重要， 并尽可能量化为责任系数， 这样依据标准办 事， 才能确保公正、公开与公平。
医师的过失行为本质是一种客观过失， 是对医师 注意义务的违反， 在司法实践中考察医疗过失行为可 合理地运用风险判断、专 业 判 断 、信 赖 原 则 来 综 合 评
估。 一、风险判断 （ 一） 发展风险
［作 者 简 介］ 李 大 平 （ １９７０－ ） ， 男 ， 汉 族 ， 河 南 信 阳 人 ， 民 商 法 硕 士 ， 主 治 医 师 ， 律 师 ， 现 任 职 于 广 东 医 学 院 东 莞 校 区 。Ｔｅｌ： １３３６０６７４５６７； Ｅｍａｉｌ：ｌｉｄａｐ－ ｉｎｇ１＠１６３．ｃｏｍ
法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
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发展风险指不能预见的风险。对任何临床医疗技 术在应用之前， 有必要对这类技术后果进行充分调查 研究和试验， 并且这个过程要严格遵循国家的有关规 定。没有国家规定的， 应该遵循国际通行的程序规则。 在这种试验过程中可以观察到这种技术本身所产生 的后果， 并且要对这种后果在今后的应用中给以相应 的警示。一般说来这种危险后果就是可预见的， 可预 见是人们对技术运用的结果有了提前的认识。但由于 科研的局限性， 即使遵循了特定的程序， 也未能发现 这一技术存在的危险， 就构成不可预见。当然就通常 医师个人而言， 其所应用的技术大多是推广技术， 试 验中的专业人士所不能预见的危险， 在具体应用中医 师也当然不能预见。不可预见所考虑的不只是在于医 师的主观心理， 关键在于其运用这一技术本身， 对某 一技术原来不知的风险， 一旦经专业人士认定有较大 的风险， 医师就当即有回避的义务。如 ＰＰＡ 风险的发 现， 医师当然有使用回避的义务。
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法律与医学杂志 ２００５ 年第 １２ 卷（ 第 ４ 期）
务。行为人的行为对社会生活具有的价值越高， 其被 容许的危险也愈高。与此相适应， 行为人应有的注意 义务能力也随之愈高。被容许风险理论其主要功能在 于把注意义务的内容限定在合理的范围之内， 实现了 制止过于苛刻的追究过失责任的作用。被容许风险理 论提出， 使对过失理论的研究跳出了传统过失理论把 注意义务违反局限于责任之中加以论述的局限， 逐步 转于行为的违法性及构成要件上。行为人的行为除了 使利益受到损害外， 还必须违反其承担的注意义务， 这时才能对行为人加以谴责。容许性风险理论被视为 解放理论， 它强调既然某些危险势在难免， 那么就只 应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险 结果的事项， 缩小或限定其注意义务的范围， 不强求 他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意， 而 将某些注意义务配置给社会或从危险业务中得益的 人。①