在职法律硕士刑法辨析题及答案解析.doc

2011在职法律硕士刑法辨析题及答案解析。

2011法律硕士考试刑法学辨析题
辨析：在共同犯罪中，各个共同犯罪人必须供述所有共同犯罪人的全部罪行才可以认
定为自首。

答：错。

正确认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人自己的罪行的范围。

根据我国《刑法》的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

(1)主犯中的首要分子应供述其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，其他主犯必须供述的罪行，包括在首要分子的组织、策划、指挥作用下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯
罪行为;
(2)从犯应供述自己实施的罪行，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的罪行;帮助犯应供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为;
(3)胁从犯应供述的罪行包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为;
(4)教唆犯应供述的罪行包括自己实施的犯罪，以及自己确实了解的、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。

请对“玩忽职守罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失”进行辨析。

分析：
(1)这种说法不正确。

(2)玩忽职守罪的主观方面只能是过失，不能
是故意。

(3)尽管在玩忽职守罪中，行为人对玩忽职守行为本身往往是故意的，但是由于刑法上的故意和过失是指对危害结果的心理态度而言的，行为人对玩忽职守的结果是过失的，故玩忽职守罪的主观方面只能是过失。

请对“民事法律行为人具有相应的民事行为能力为基本要件，因此无民事行为能力实施的任何民事行为均不具有效力”进行辨析。

分析：
(1)上述推论不完全正确。

(2)行为人实施的民事法律行为是合法行为，必然产生权利义务关系，产生相应的法律后果。

因此，民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。

无民事行为能力人一般不具有预见其行为性质和后果的行为能力，因此，无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为由其法定代理人代理。

(3)但是，现实生活是复杂的，法律除规定一般原则以外仍有其例外的规定。

这些例外是：第一，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等对本人有利而又不损害他人利益的民事法律行为，合法有效，他人不得以行为人无民事行为能力而主张无效。

第二，无民事行为能力的未成年人进行的某些习惯允许的，或者与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买橡皮文具、乘坐公共汽车买票等，一般认为是有效的。

请分析“非国家工作人员非法占有自己保管的财物的，都成立侵占罪。

”
分析：
这样的说法是不准确的。

非国家工作人员非法占有自己保管的财物并不一定都成立侵占罪，而有的还成立职务侵占罪。

要看具体
的情况来分清。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用其职务上的便利，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。

侵占罪，则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。

根据上述定义，两者的主要区别是：
(1)犯罪客观行为方式不同。

职务侵占罪表现为利用职务上的便利将财物非法占为己有，也就是说，在职务侵占罪中的占有财物，是凭借职务上的便利而取得;侵占罪表现为将他人的财物占为己有，行为人对财物的占有与是否有职务，以及是否利用职务上的便利无关。

或者说，在侵占罪中，对财物的占有排除利用职务上的便利这一条件。

(2)犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象是行为人所在公司、企业等单位的财物;侵占罪的对象则是行为人代为保管的他人财物、他人遗忘物或者发掘的埋藏物。

这里的财物，既可以是单位的财物，也可以是公民个人所有
的财物。

(3)犯罪主体不同。

职务侵占罪的主体是特殊主体。

即公司、企业或者其他单位的工作人员。

侵占罪的主体是一般主体。

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在职研究生十月联考报名结束，很多考生都在紧张地备考中，现对2012在职法律硕士刑法命题特点及新动向进行解析：
一、分值较大，稳居第二
刑法在司法考试中所占分值一般不少于80分，若论述题设计从刑法学的角度答题，则高达100分以上(如2008年，单选20分、多选30分、不定项8分、案例20分、论述题25分，合计103分)。

相比较其他司法考试科目而言，仅民法考查分值一般会突破90分，在刑法考查分值之上。

二、考点均衡，重点突出
刑法在司法考试中试题一般设置39道客观题，1道案例;司法考试大纲恰好39章(总则13章，分则16章)与之相对应。

同时，在历年的考题中，刑法试题的考点均照顾到各个“章”，最起码一章的内容会以“选项”为单位在试题中出现被考查。

在照顾“面”的前提下，重点突出，如总则中的犯罪构成一章，分则中的侵犯财产罪、侵犯公民人身权利犯罪等。

具体而言，刑法中的考点可以分为三个级别的考点：一级考点，每年的试题都必然涉及考查的，如正当防卫、不作为犯的认定、因果关系认定、事实认识错误、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、抢劫罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪等;二级考点，隔年考查的，轮换出题的，一般二年考查一次，如罪刑法定、刑法解释、单位犯罪、相对刑事责任年龄等;三级考点，考查具有偶然性，不易把握，需要全面学习，如刑法的空间效力、被害人承诺等排除犯罪性事由、新理论、新规定等。

在每个级别的考点之下，还可以细分为具体考点与概括考点，如上文列举的一级考点部分内容为具体考点，犯罪未完成形态、共同犯罪等也是每年必考，但是内容繁杂，相对较概括。

另外，从司法考试大纲对刑法分则的要求与实际考查情况看，重点突出的特点也是显而易见的。

每年的司法考大纲都要求考生学习重点罪名105个，普通罪名135个，合计240个罪名。

但是，如果实际统计每年刑法试题所涉及的罪名就会发现，即使把所有可能涉及的罪名都统计出来也不会超过60个罪名。

如：笔者统计2011年涉及58个罪名;2010年涉及59个罪名;2009年涉及55个罪名。

三、新旧理论，争议难免
自2002年律师资格考试过度到司法考试，就刑法命题人而言也随之做了调整，可谓新旧更替，至2004年基本确定了新理论的代表者在把持司法考试的命题方向，从司法部公开的阅卷视频中可以确定代表人物至少有三位。

至2009年，正当新理论准备利用司法考试的平台大肆推行之际，传统理论的代表人物开始发声质疑新理论的如此做法于考生利益、于司法实践均不妥当，新理论受挫，司考官员推卸责任，新理论的代表者选择了沉默。

当年试题受其影响，客观题部分刑法总则只考查了17分，分则却考查了41分，总则与分则考查分值如此失衡，命题人尽量避免考查总则理论性问题回避争议。

2010年刑法命题人再次作了调整，增加了传统理论的代表者，新理论的温和派代表者，彻底新理论代表者减少。

司法部考试大纲及三卷本教材刑法部分形式上做了大的调整，
“犯罪构成四要件”理论回归。

这些变化都是形式的，从2010年、2011年刑法试题实际考查内容看，新理论的代表者提出自己的学派观点并逐步扩大影响的努力不会停止，而且已为大势所趋，只是时间问题了。

为了避免与传统理论矛盾激化，新理论的代表者在命题技巧上作了努力与改变。

另外，除新旧理论带来的结论争议之外，还存在法律、司法解释与新理论的冲突问题。

对于法律(刑法典)而言，法律作出明确规定的，新理论从法律拟制的角度解释予以承认;对于未明确规定的，则以新理论为准，如刑法239条对绑架杀人的，以绑架罪一罪论处，但对于绑架重伤他人的未作规定，则新理论给出的结论是绑架罪与故意伤害罪数罪并罚。

对于司法解释而言，新理论会从设题技巧上提出自己的结论意见，以便大家争鸣、探讨，如对死者占有权的理解问题，可以通过问理论上有几种处理方式来推出新理论的结论;又如对绑架过程中又实施抢劫的，择一重罪论处的解释，新理论可以通过考察抢劫过程中又实施绑架行为，得出抢劫罪与绑架罪数罪并罚的结论，既避免了与司法解释的正面冲突，又反证了司法解释的不合理
性。

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