在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

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张明楷使法律相协调是最好的解释方法

张明楷使法律相协调是最好的解释方法

张明楷使法律相协调是最好的解释方法台湾刑法学者蔡敦铭先生曾说,刑法之解释不啻予刑法以生命。

刑法适用离不开对刑法的解释,刑事审判工作与刑法解释紧密相连。

由于刑法奉行罪刑法定原则,如何确保刑法解释的客观性、科学性,直接关系到刑法正义性的实现。

“刑法解释”系列专题希冀通过学理解释为法官增强司法能力提供参考。

“使法律相协调是最好的解释方法”是一句法律格言,其字面含义相当明确:只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致,才是最好的解释;如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突,则是最糟的解释。

从实质上说,成文法是正义的文字表述。

而正义的基本要求是,对于相同的事项应相同处理,对于不同的事项应不同处理。

所以,使刑法条文之间保持协调,使相同的犯罪得到相同的处理,就是正义的;否则就是非正义的。

例如,在刑法上,如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪,而轻微侵害法益的行为有罪,或者解释导致重罪只能判处轻刑,轻罪反而应当判处重刑,那么,这种解释就是不协调的,因而也是不正义的。

要实现刑法的正义性,就必须保持刑法的协调性。

从解释论上而言,首先,只有将刑法作为一个整体,才能理解各个条文的含义;但对各个条文的理解,又有赖于对刑法这一整体的理解。

例如,如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文,解释者便不能理解刑法第三百六十三条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。

其次,当解释者对某个用语得出某种解释结论时,常常会心存疑虑,在这种情况下,如果解释结论能够得到其他条文的印证,解释者便会解消疑虑。

例如,孤立地将刑法第三百六十三条的“贩卖”解释为出卖时,解释者或许感到不安,因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。

但当将“贩卖”解释为出卖能够得到刑法第一百五十五条、第二百四十条、第三百四十七条的印证时,不仅会消除解释者不安的感觉,而且会使解释者坚定其解释结论。

再次,在一些情况下,面对一个孤立的条文时,我们无法确定用语的含义,但当解释者将该条文放在所有条文的整体之中考虑时,就会明确其真实含义。

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是:裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”,一方面追寻刑法的安定适用,另一方面追寻个案正义的实现;然而此二者又非总是和谐相处,从而裁判者可以兼收并蓄;正如哈贝马斯指出的,法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系,在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

1]虽然这样的难题出在刑法的适用中,——当然其它部门法的适用也无疑会遇到,——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

2]然而需要指出的是,由于各种部门法情况各异,法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证,才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束,这种“具体分析”就显得更为重要。

因此,刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论,在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”,3]既要注意到刑法学自身的特征,又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学,以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的,我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的:“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间,惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”(序说,Ⅰ)然而这样的目标能否达成,也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的,还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔,抑或完全是一种幻象?此点由于前述难题之存在,而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”,因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识,而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

张明楷教授讲解(经典)

张明楷教授讲解(经典)

张明楷演讲:质疑立法解释——以刑事规范为视角质疑立法解释——以刑事规范为视角清华大学法学院张明楷大家晚上好,很高兴今天有机会和大家交流。

实际上我的观点大多是歪理邪说,这几年我参加了司法考试教材的编写,司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定,负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的?司法考试中心的一位同事说是张明楷写的,他们就说那坏事了,全是歪理邪说,怎么能作为司法考试的依据呢?因为是歪理邪说,一些观点总是难以被人接受,所以就不得不想方设法多讲一点理由,让自己能够自圆其说,如果不是歪理学说,观点很正确,就用不着讲理了,反正是对的,不讲也行。

我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好,是“对立法解释的质疑”也好,可能里面就有很多算是歪理邪说,总的思想是:我很反对立法解释。

我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心,但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释,我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的,但是一谈到法理,我又心惊胆颤,因为我是教刑法的。

我在日本的时候,日本导师就告诉我,一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。

意思就是说做刑法的你就不要做别的,他还举了一个很有名例子,比如牧野英一,我想牧野英一很多同学都知道,老师们也都知道,是东京大学最有名的刑法教授。

实际上他的民法也写了一大堆,可是他的民法没有一个人引用,他写的刑法一直都被人引用,即使是现在他去世了很多年,他的观点依然被人引用。

所以我总记得日本导师的这句话,不要轻易跳到别的鱼缸里面去。

但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释,所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。

好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究,所以我也是从解释学的角度去讲,而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。

我就大体上先交代一个前提。

大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权,其中谈了两点:第一点,法律需要明确具体含义的时候需要立法解释;第二点,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。

读书笔记之《刑法格言的展开》

读书笔记之《刑法格言的展开》

读书笔记之《刑法格言的展开》法谚是法律文化遗产,虽经时代更迭、沧桑变迁,仍内涵丰富、熠熠生辉。

品读法谚,可感古代法学家的思想精华,并与当代法律制度相照应,得知制度诞生的历史渊源。

置身于当代我国刑事立法与司法实践的大背景下,张明楷教授以一句句的法谚为引,以其高超的理论素养,探寻法谚的思想源头、本国内涵、理论争议及疑难适用。

全书以24句法谚为题,看似杂乱无章,实则暗含内在的逻辑性,以“刑法原则与任务—犯罪构成要素与阻却事由—刑罚与刑事政策”的框架分而述之,将其紧密地串联。

其充分展现了在刑法学领域中的基本立场、价值取向、思维模式、研究方法等,充满着张氏解释论的独特风格,令读者领略到刑法研习之乐趣。

作为一个法律学者,你不可能坚持知道法律的相关规定,却不知道为什么。

在本书中,张明楷教授从刑法格言的起源、发展过程、各国立法体现、经典案例等方面对所选刑法格言进行了全景展示,帮助法律初学者清晰把握刑法知识的发展脉络,更深入地理解刑法格言背后的法律精神。

很多法律格言的起源是很难追溯的,这可以说明法律格言很长,很优秀。

对比世界各地的谚语,我们可以发现,在不同的语言和文化背景下,智慧的核心是相同的。

书中主要论述了以下24条格言:(1)法律不是嘲讽的对象;(2)法无明文不为罪,法无明文不为罚;(3)任何权力不得凌驾于法律之上;(4)罪责越重,刑法越重;(5)没有人会因为他人的违法行为而受到惩罚;(6)法律应该在惩罚之前发出警告;(7)哪里有利益,哪里就有囚徒;(8)法律忽略琐事;(9)无罪不罚;(10)没有人会因为思考而受到惩罚;(11)不作为也是一种行为;(12)原因的原因是结果的原因;(13)紧急情况下没有法律;(14)承诺的行为不违法;(15)年轻人和精神错乱的人没什么区别;(16)不犯法,不犯人;(17)不知道法律不豁免;(18)法律没有强制性;(19)被执行的恶行应归于执行人;(20)特别法优于普通法;(21)因犯罪而未犯罪受刑罚处罚的;(22)处罚宜轻不宜重;(23)没有人会因同一罪行而再次受到惩罚;(24)当有疑问时,对被告有利。

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家,毕业于中南财经政法大学,后来到日本东京都立大学法学部研修学习,其观点受日本学派影响较大。

张明楷在三阶层的理论上,于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系,即违法性构成要件和责任性构成要件。

《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入,探讨其根源以及发展历程,将格言与刑法理论有机结合在一起,是刑法学的启蒙之作。

张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时,对其例外情况加以列举,对涉及的刑法理论进行比较分析,对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。

二、主要内容(一)法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序,提出不论法律是否完善,法律不是嘲笑的对象,这点出了法律的特殊地位。

人们在社会中共同生活,行为、价值观固然会有不同之处,这就需要有准绳去规范社会行为,这便是“有社会就有法”。

之所以选择法律,是因为法律的保护比个人的保护更有力,是一种伴随着处罚的强制力,不偏不倚。

正所谓“徒法不足以行”,造法易,执法难,法律必须要适用于社会,在执行中才有价值。

要明确法律不是冷冰冰的文字,只有立法者与解释者共同努力,对法律作出与时代相切合的解释,同时代的解释是最好的解释,法律也因此能够良好地适用于社会,对人们产生真正的约束力,规范其行为,以此维护社会秩序。

(二)没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。

罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的,通过其来限制司法者和立法者。

在罪刑法定原则不断发展中,针对实际提出了相关的注意事项,包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。

罪刑法定最关键的是成文法主义,这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。

成文法主义不仅排斥习惯法,还排斥判例法。

罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释,违反罪刑法定原则的扩大解释,实际上就是类推解释。

(三)任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。

张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2

张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2

结果无价值论与(新)行为无价值论的对话——《刑法学》(第4版)与《刑法总论》(第2版)的观点对照结果无价值论与(新)行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》(第4版)与周光权老师《刑法总论》(第2版)的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》(第4版)和周光权老师的《刑法总论》(第2版)之后,感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点,尽管有些相同或者相似,但也有很多彼此迥然有别。

在刑法学理论的发展过程中,由于各位学者的学派立场等的差异,存在不同观点是在所难免的。

但是,在阅读或者思考的时候,也会感到比较混乱。

为了学习与思考的方便,同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话,将张老师的《刑法学》(第4版)与周老师的《刑法总论》(第2版)的部分观点进行对照。

不过,这些观点是否皆与学派立场有关,还需要具体考察。

在编排体例和先后顺序上,考虑到学习上的便利,一般按照教材的讨论顺序进行排列。

同时,考虑到周老师的书的篇幅较小,更为简洁,而张老师的书体系庞大,讨论的问题更多,属于鸿篇巨制,一时间难以把握。

因此,在正文中的观点是周老师的观点(讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列),在注释中注明的是张老师的观点。

还有,需要留意的是,张老师的书是《刑法学》(第4版),法律出版社2011年7月出版(以下简称“张书”)。

周老师的书是《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年9月出版(以下简称“周书”)。

待将来阅读周老师的《刑法各论》(第2版)之后,再进一步进行补充。

二、《刑法学》(第4版)与《刑法总论》(第2版)的观点对照(一)刑法基础论第一,对频繁的刑事立法活动进行反思(第12页);[i]第二,对体系思考与问题思考进行反思,提出两者的并重(第16页);[ii]第三,要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务,[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明(第17页);本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考,例如,就特殊防卫人的说服责任进行探讨(第156页);第四,对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨(第18页以下),提倡学派之争(第24页),主张坚持刑法客观主义立场,重视法益概念的基础功能(第24页);[iv]第五,提出并论证新行为无价值论(第24页以下);[v]第六,反对最高人民法院统一进行司法解释(第37页);[vi]第七,反对主观解释,主张客观解释。

《刑法学》案例集(张明楷)

《刑法学》案例集(张明楷)

《刑法学》案例集(张明楷)一、刑法解释理念与方法案例1.刑法第111条规定:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑。

”中国各大学的招生信息,是否属于本条中的“情报”?为什么?2.大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”?风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”?清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”?3.刑法第130条规定:“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”问题是,本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品,后进入公共场所或公共交通工具?行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药,然后在乘坐该火车的期间,持续携带该枪支、弹药,危及公共安全,情节严重的,能否适用本条?类似问题:刑法第245条规定:“非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人A合法进入B的住宅后,在B要求其退出时,A拒不退出的,能否适用本条?4.伪造、变造的福利彩票、体育彩票(尤其是伪造、变造的中奖彩票)是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”?5.刑法第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

”如果行为人利用职务上的便利,直接将单位财物非法转移给第三者所有,能否认定为“非法占为己有”?6.将“财产性利益”(如存款债权)解释为刑法分则第五章的“财物”,是否属于类推解释?例如,甲侵入民营银行电脑终端,将乙的存款转入自己账户,在没有提取存款时被查获的,是否成立盗窃罪(既遂)?7.对于真正的军警人员抢劫的(抢劫时显示了军警人员身份),能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”?持仿真手枪抢劫的,是否属于第263条的“持枪抢劫”?8.硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”?携带硫酸抢夺的,是否属于“携带凶器抢夺”?9.国家机关的公文、证件的复印件,是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”?10.乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪,被发现后逃走。

刑法学张明楷读书笔记

刑法学张明楷读书笔记

刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学,这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。

单单从字数上看,这本书比其他版本的刑法学字数大概能多一半,但是所涉及内容至少要多一倍,理论厚度更是不止一倍。

这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的,对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。

这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论,也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论,而是创新性的提出“二阶层”理论,并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。

在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用,“犯罪构成理论”是刑法学的基石,是有关“方法论”的理论,他好比是一栋大楼的地基,地基修成什么样,直接影响整栋大楼的建筑风貌。

有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学,会有这么一种感觉,感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出,“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合,似乎没有太大的区别。

在我看来“阶层”理论和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同,“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式,并认为客观和主观之间是有层级的,认为没有客观就不存在主观,或者认为没有客观分析主观没有价值。

而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系,各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中,这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以,但是有些情况下,逻辑顺序的不同,会得出不同的结论。

这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子:有甲、乙兄弟俩,甲、乙的父亲是一个富商,有一大笔遗产可供继承。

如果甲、乙共同来继承,那么两个人只能一人得一半。

在这种情况下,哥哥甲便产生了独吞遗产的意图,想如果弟弟死掉,他就成了唯一的遗产继承人,就可以继承一大笔遗产,于是他就希望弟弟死。

那么怎么能够让弟弟死呢?当然他可以直接把他给杀死,但这样容易暴露,他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现,以便他能够如愿以偿地继承遗产。

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在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法刑法在适用中获得生命。

其中最重要的问题是:裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。

此处的“合理”,一方面追寻刑法的安定适用,另一方面追寻个案正义的实现;然而此二者又非总是和谐相处,从而裁判者可以兼收并蓄;正如哈贝马斯指出的,法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系,在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。

[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中,——当然其它部门法的适用也无疑会遇到,——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。

[2]然而需要指出的是,由于各种部门法情况各异,法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证,才会更为有效。

——而刑法由于受罪刑法定原则的约束,这种“具体分析”就显得更为重要。

因此,刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论,在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”,[3]既要注意到刑法学自身的特征,又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学,以期在刑法适用中的合理性之达成。

——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的,我认为正是这样的工作。

正如作者在文首指出的:“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间,惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”(序说,Ⅰ)然而这样的目标能否达成,也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的,还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔,抑或完全是一种幻象?此点由于前述难题之存在,而在法律人心中形成特别的疑惑。

因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。

一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”,因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识,而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。

浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作,可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中,在规范与事实之间往返顾盼”而展开的,最终欲达成的正是文首提出的:裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。

这项工作是这样进行的:法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题,司法裁判问题三个范畴;法律问题中又包含了法律发现和法律推论(推论是为了裁判之外部证立)二端,事实问题包含了事实确定和事实推论(推论是为了裁判之外部证立)二端,司法裁判问题即指三段论之适用,即内部证立。

内部证立是必须的,然而它是简单的;困难的则在于外部证立;而法律发现和事实确定是外部证立之前提,二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。

[4][5]对于论域,不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论,还是在部门法层面讨论,而发生变更,因此讨论刑法适用中的合理性之达成,需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的,框架之内的内容有所差异。

我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下:刑法规范问题:①规范发现刑法推论往返顾盼③外部证立往返顾盼法律方法论相关事实问题:②事实确定事实推论刑法学刑事裁判问题④内部证立:三段论之适用这样就可以清楚地看到,“刑法适用中的合理性之达成”这个问题之下,存在三个论域,即刑法规范问题、相关事实问题(相关事实,是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实)、刑事裁判问题;在三个论域中,特别地成为问题、需要考察的是四个子问题:①规范发现问题。

面对一个事实,裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功?这种“选取”有着怎样的程序,或者有怎样的规律可循?在这里,“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学,以资讨论;②事实确定。

此处涉及的主要是证据问题,也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立;规范发现问题和事实确定问题处于一种循环之中,以至于必须对二者进行“往返顾盼”,才有可能使各自作出:发现的是哪个刑法规范,取决于提供了怎样的相关事实;而哪些相关事实有必要予以确定,取决于欲加之以哪个刑法规范;③外部证立问题。

此处涉及的主要是刑法推论和事实推论,外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”,然而二者如此相对与密切,以至于完全可以作为一个问题进行讨论。

④刑事裁判问题,即三段论的适用问题。

此问题虽然简单,但绝对必要。

[6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题,即内部证立的问题。

但现今的刑法学界已逐渐认识到,三段论的大前提和小前提都如此变动不居,以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。

从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。

在这样的区分之下,可以清楚地看到,每个问题及其解决途径都各有自己的地盘,其间的问题如此复杂,以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性,而以“法官的价值判断不可避免”来注明刑法适用的主观性;而各个问题之间的界限又是如此清晰,以至于我们可以在这种理论框架之内看到,评价一个裁判的不正当时,是从哪个论域评价的。

而在阅读一本相关的著作时,须首先对该著作进行理论定位,从而知道作者讨论和欲加以解决的是哪方面的问题。

这正是我花出一定篇幅讨论“刑法适用中的合理性之达成”这个问题的论域的意图所在。

浏览一下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》,从著作的题目、其“序说” 和第一章的总论性质的讨论,到以下数章对分则规范以及分则用语的具体讨论,可以看出,进入作者视野的主要是刑法规范的解释问题。

而刑法解释必然是在刑法适用当中才有意义,因此,必定与相关事实的推论有关,从著作的论述中,也可看到大量拟定的事实。

另外作者还使用了这些——以及与此相类的——语词:“在刑法解释、适用的程序中,必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理,……。

”(序说,Ⅰ)“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程”。

(序说,Ⅰ)诸若此类,不一而足。

而刑法规范的发现——即为何是讨论此规范,而不是彼规范与事实的往返顾盼,事实确定——即事实是否足够确实、确实到了哪个程度以至于有资格参与外部证立,在本著作中,作者对这两个问题保持缄默;而刑事裁判问题在理论上是如此简单以至于勿需过多的理论论证。

因此,我认为,在前文提到的理论框架下,该著作主要讨论的就是外部证立的问题。

二、著作内容的尝试性梳理具体考察刑法适用中的外部证立问题是必要的,我们可以顺着作者的思路进行这一工作。

作者在著作中,先以“序说”形式总括地交代了问题的意义以及解释的理念,其次分十三章予以具体展开。

虽然作者在后记中也写道了,13个问题(关系)只是归纳(而非依据一定体系演绎)出来的,“13个问题大体按从宏观到微观的顺序排列,但相互之间不一定有缜密的逻辑联系,各章也都是具有相对的独立性。

”(第379页)在我看来,——尽管可能不合作者的原义——该著作依然可以大致分为三个部分:即(一)解释理念和罪刑法定指引下的解释方法(序说和第一章);(二)刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察(第二章到第十一章);(三)刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察(第十二章和第十三章)。

兹分述之:(一)解释理念和罪刑法定指引下的解释方法1.作者在“序说”中,主要从法律方法论的层面讨论了两个问题,一是刑法解释的必要性,计有“成文刑法的文字表述总是存在疑问”和“刑法的真实含义没有完全包含在文字之内”二端。

二是解释理念,即“刑法解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”(序说,Ⅰ);而这种解释并不会因为导入价值评判而导致裁判的混乱和不安定,原因计有:“第一,对于一般的、基本的正义原则,解释者之间不会产生明显分歧。

第二,……,对刑法分则进行体系解释,使刑法条文之间保持协调,使相同的犯罪得到相同的处理,就是正义的;否则就是非正义的。

……。

第三,一致的价值经验是认识正义的基础。

……。

第四,在解释刑法时,不仅要想象‘如果自己是当初的立法者,会得出何种结论’,还要想象‘如果自己是当今的立法者,会得出何种结论’。

第五,……。

只有凭着良心解释刑法,才不至于违反刑法的正义理念。

”(序说,Ⅰ、Ⅰ)刑法规范与生活事实相对应的途径则是“反复合理地运用各种解释方法,准确抽象生活事实,正确理解规范与事实的本质,直至得出符合正义的结论”(序说,Ⅰ)。

在此,我主要质疑的是,作者所提出的五点,是否可以排除价值评判介入所导致的法的不安定?我认为,作者只描绘了最外围的界限,也即这五点可以排除“极端恶价值”的价值评判,但是对于相互冲突的两个或数个良性的价值(如自由与安定,平等和自由等等)的冲突,却无能为力。

事实上,如果承认刑法适用时有价值评判介入的话,价值冲突而导致的刑法适用的不安定,就不可避免。

那么问题就成为,如何把这种不安定减到最低?对于这一点是悬而未决的。

2.如果说序说是从法律方法论角度对刑法学的“观照”的话,第一章则是刑法学视角的对法律方法论的“检视”,其中最核心的就是罪刑法定原则对“刑法适用中的合理性之达成”的重大影响。

具体而言,作者首先考察了罪刑法定原则的思想渊源与思想基础。

考察结论是,作为思想渊源的三权分立学说和心理强制说已不具有现实意义,而作为“ 现代刑法的根本原则,其思想基础是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由。

”(第4页)紧接着,作者讨论了罪刑法定原则与形式法治、实质法治的关系,形式侧面要求成文法主义、禁止溯及、禁止类推、禁止不定刑和绝对不定期刑;实质的侧面则要求刑罚法规的明确和内容的适当性原则两点。

我认为,作者对罪行法定的理解如此之宽广,以至于该原则几乎成为了“无量原则”,作者在第21页的表述“罪刑法定主义的内容无穷无尽,人们只是列举了一些最容易被违反的原则”更加证实了这一点。

[7]这是值得商榷的。

然后,作者用三个小节的笔墨论述了各种解释方法与罪刑法定原则的关系:(1)类推解释方法。

对其之禁止,可以由民主主义和预测可能性原理说明。

因而,不管是类推适用,还是狭义的类推解释,都被禁止。

论者认为,严格来讲,是没有类推解释的,只有类推适用。

因为“类推并不是对某个词句进行解释,看某种行为包括不包括在此解释内,而是从国家、社会的立场看某一行为的不可允许,然后再设法找出类似的法条以资适用。

”[8]放到前文提出的理论框架中,类推所得到的是新的刑法规范,属于“规范发现”领域讨论的问题,而法律解释则是在规范发现之后的工作。

两者具有完全不同的理论特性。

[9](2)扩大解释方法。

刑法并不禁止扩大解释,因而对扩大解释和类推的区分就成为特别的重要问题。

作者提出的区分标准有:文义射程、着眼于规范还是着眼于事实比较、使立法者意图明确化还是设定立法者意图之外的目的、概念涵摄还是行为的恶害评估、是否超出预测可能性。

作者还讨论了判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则的标准。

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