霍姆斯-法律的道路

霍姆斯: 法律的道路霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。

1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law,已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。

我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。

至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。

律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽，而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李，其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么，公共力量的行使都是一样的。

过去判例的教导被总结成一般命题并被收罗进教科书，法规的制定采取通常的形式，这些都使得预测更易于记忆和理解。

法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测，而非别的。

我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶果，在这我先指出一点，这种理论易于舍本逐末，即认为权利和义务可以和违法的后果相分离并独立于后者，而特定的制裁则是后来增加的。

但是，我将尽力证明，所谓法律义务无非是这样一种预测，如果有人做了或未做某事，他将因法院的判决而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。

如果把我们的预测概括、简化成一个体系，它的数量还没有达到无法控制的地步。

它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的，被报告数量的不断增长所吓倒是极其错误的。

在一代人的生活历程中，某一特定司法管辖领域里的司法报告几乎占据了法律主体的全部，它们还不断以现在的眼光对法律加以重述。

即使此前的资料全被焚毁，我们仍然能够根据这些报告重建资料库。

这些早期报告的作用主要是历史方面的。

在结束演讲前，我会提到它的作用。

我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首要的原则，使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预测。

至于法律研究问题，我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。

对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。

所以，我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。

它有时会上升到意识理论（conscious theory）这一高度，但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。

显然，坏人和好人一样，具有同样的理性，希望避免遭遇公共力量，因此区分法律和道德有着现实的重要性。

一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律，以免自己破财和遭受牢狱之灾。

我认为我的听众不会误解我的话，把它看成是言语上的的冷嘲热讽。

法律是我们道德生活的见证和外部沉淀物。

法律的历史就是人类道德演进的历史。

道德的实践倾向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。

我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。

为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。

我并没有否认存在一个更广阔的视角，从它出发，法律和道德的区别是第二位的，乃至于是微不足道的，就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。

但我要指出的是，就我们考虑的目标来说，区别是最重要的。

我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握，这种法律是一项具有可理解之限度的事务，是一套特定领域里的信条。

我已经提出了这样做的实践上的理由。

如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

即使你对你的问题的推理是不正确的，这种区分的理论重要性也不会减弱。

法律中充斥着道德方面的辞藻，而语言连贯性的力量使我们意识不到谈论的问题已从一个领域转向另一个领域，除非我们的头脑中经常有各领域界限的意识。

法律论及权利、义务、恶意、故意、过失，如此等等。

在争论的某些时候，在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词，因而陷入错误。

例如，当我们在道德意义上说某人的权利时，我们所标出的是有我们的良心和理念确定的对个人自由可予以干预的界限，而不论这一界限是如何判定的。

但是，可以肯定地说，许多过去一直有效的法律，它们中的一些现在还有效，虽然它们受到了现在的最明智通达的人士的谴责，或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的良心给出的限度。

所以，显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。

毫无疑问，简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之外，因为即使在没有成文宪法禁止的情况下，立法者也不敢去制定相关的法律，否则公众会揭竿而起。

而这就为这样的观点，法律即使不是道德的一部分，也要受道德的束缚的观点提供了可信度。

但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的限制一样宽泛的。

法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内，而在某些案件中会越出这些界限，因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。

我有次听到刚去世的阿加西（Agassiz）教授提起，如果每杯啤酒加假两分，德国人民就会起来造反。

在这种境况下的法律只是一纸空文，不是因为它是恶法，而是因为它无法实施。

尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见，但没有人会否认恶法也能够实施而且现在正在实行。

我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。

先考察一个基本的问题，什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性。

如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。

我很同意他的观点。

我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言，而绝不是空话。

再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念，也就是我前面提到过的法律责任的概念。

我们可以用所有源于道德的内容来填充它，但是对坏人来说它意味着什么呢？首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。

而从他的角度看，他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢？坏人的观点是对法律原则的考验，这已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。

对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。

撇开刑法不论，依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得救济所引起的责任又有什么差别？在这两种情况中，取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格，在法律上将一个行为标示为正确，另一个行为标示为错误又有什么重要性？只要结果——被强制付款——既定，该行为所引用的条款是赞许还是反对，以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。

仍然从坏人的视角出发，如果说有什么值得一提的话，那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下，某些不利因素，至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。

我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则，这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。

这两项原则是：1、违反法律强制性规定的契约无效；2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失，他不能从其他侵权人那里得到补偿。

这是我所能够想出的例子。

如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时，我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。

在契约法领域中，法律和道德观念的混乱是最明显的。

这儿又出现了具有神秘色彩的，我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。

普通法上的履约义务意味着一项预测，如果你违约，你就要赔偿损失——仅此而已。

如果你侵权，你有义务给付一笔损害赔偿金。

如果你订立了契约，除非允诺得以实现，否则你要付违约金。

所有的差别在于允诺是否实现。

那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。

科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀，我十分乐意追随他的道路。

在Bromage v. Genning一案中1，原告试图在王座法院获得一项禁令，来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件，以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。

而科克认为如果授予禁令，那就违背了当事人的意思，因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。

支持原告的哈里斯（Harris）警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心，原告获得了禁令。

这超出了我们目前讨论的范围，但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点，虽然卑下以为哈里曼（Harriman）先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途，以至得出了截然不同的结论。

我仅仅提及普通法，因为在一些案件中，逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。

这些案件属于相对较少的，即那些能够依据衡平法发布禁令，并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。

但是，我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。