证据法书评

评《诉讼证明责任与证明标准标准研究》方姚学号：2013004072王圣扬教授著的《诉讼证明责任与证明标准研究》分上下两篇：上篇主讲诉讼证明责任，对我国三大诉讼的证明责任进行深入比较和剖析；下篇主讲诉讼的证明标准，探析影响证明标准的因素，比较西文和苏联的证明标准来剖析我国证明标准的优缺点，并对我国证明标准的改革提出建议。

在此，先概述本书的内容后评断本书的优缺点。

一、全书内容概览诉讼证明责任。

（一）王圣扬教授分析了奴隶制、封建制、资产阶级国家以及苏联、东欧等国家刑诉中原被告哪个主体承担举证责任的问题。

（二）提出举证责任是“一个具有多种含义而又模糊不清的概念”，认为举证责任与证明责任是翻译上的不同所导致的概念模糊而无需辨析，证明责任与举证责任可以通用。

（三）在此引出证明责任这个主题后阐明证明责任的意义和作用。

（四）王圣扬教授根据刑诉法的有关规定、性质和任务认为公检法三机关及其工作人员有查明案件事实的义务，法院在案件真伪不明的情况还要主动搜集证据查明案件事实因而承担证明责任。

同理，王圣扬教授认为自诉案件的证明责任是由自诉人和法院共同承担的。

（五）犯罪嫌疑人、被告人原则上不应承担证明责任的学理分析，并对几个认为犯罪嫌疑人、被告人应当承担举证责任的观点进行驳斥。

另外，还就例外情况下证明责任倒置的问题进行说理解释。

（六）解析证明责任的内涵，对我国三大诉讼中证明责任异同点进行比较，认为“查明案件事实”是三大诉讼的相同点。

不同点是在刑诉中法院要承担一部分证明犯罪事实的义务，在民诉中法院在当事人及其诉讼代理不能自行收集证据时应当调查收集的职责，因而在刑诉、民诉中法院都承担一定的证明责任，而行政诉讼的证明责任由被告人承担。

（七）民诉中证明责任分配的一般原则：谁主张，谁举证。

但驳斥法官在任何情况下都不应该承担责任的观点，认为在案件事实真伪不明时承担一定的证明责任并进行了说理，并阐述法官在事实认定时的自由心证的判断标准问题。

（八）行政诉讼中被告是证明责任承担主体，驳斥原告承担证明责任的有关观点，并根据《行政诉讼法》中相关规定——在案件事实真伪不明时法院可以收集、调查证据，论述了在行政诉讼中法院承担一定证明责任。

诉讼证明标准论。

（一）对证明标准与相关概念进行辨析，归纳总结证明标准内涵，论述其性质，并对我国证明标准的概念及其性质进行分析。

（二）介绍历史上各种证据制度下及当代两大法系主要国家和苏联的证明标准，探究我国证明标准的渊源和苏联的证明标准对我国立法与司法的影响。

（三）探析证明标准与不同历史时期的法律文化之间的关系。

（四）探析证明标准与司法状况与法官素质之间的关系。

（五）论述诉讼目的、诉讼模式和诉讼价值三者关系及内涵，解析诉讼价值、诉讼目的与三大诉讼证明标准的关系，以及我国诉讼证明标准的改革与发展必须要适应诉讼价值、目的与模式。

（六）介绍几种证据制度中的证明标准，评析我国证据制度客观性的证明标准并论述内心确信的证明标准引入我国证据制度的可行性。

（七）介绍西方国家多元化的证明标准，评析我国的一元化的证明标准，介绍我国多元化诉讼证明标准的构建。

（八）介绍两大法系民诉的证明标准，提出我国应确立证据优势的民诉证明标准，并论述证据优势的证明标准在我国民诉中的实施。

（九）阐述我国行政诉讼的证明标准，论述我国行政诉讼的证明标准为法律事实更为合适。

（十）对三种关于刑诉证明标准层次性问题的具有代表性观点进行评析，介绍外国刑事证明标准的层次性问题，设想对我国刑事证明标准层次性的构建并举例适用。

（十一）阐述刑事证明标准与疑案的含义及关系和刑事疑案的处理与刑事证明标准的问题。

二、对本书的批判（一）本书认为举证责任与证明责任只是翻译上的不同造成的词义混乱，实际上并无差别举证责任与证明责任两者词义辨析在学界并无定论，造成实践中两者互用的现象。

何家弘教授则认为证明责任必须以举出证据作为基础因而证明责任包括举证责任，而反过来“就会觉得难受”。

一般举证责任的概念在庭审前使用较多强调提供证据，而证明责任则较多适用于庭审中强调运用证据证明案件事实，各自含义的侧重点不同，应有所区别。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中使用的则是举证责任这个概念，也就是说民诉中更多强调“谁主张，谁举证”原则，因而举证责任概念使用较多。

（二）作者驳斥法院不承担证明责任的观点并认为在刑诉、民诉、行政诉讼中法院均承担一定的证明责任作者根据《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

”认为公诉案件的证明责任主要由公安、检察、审判机关及其工作人员承担；根据《民事诉讼法》第64条和《行政诉讼法》第34条、35条、36条、61条之规定认为法院有收集证据、查明案件事实的义务因而承担证明责任。

作者的逻辑思维是法律规定法院要查明、证明案件事实，而我国有错案追究制度，法官不负责任的查明、证明案件事实是要承担责任的，所以法院承担证明责任。

“责任”在汉语词典中解释为：没做好分内应做的事，因而应当的不利后果或强制性义务。

作者自己也承认“对证明责任后果承担的不可推卸性”是证明责任的特征，而且是最主要的特征也是证明责任的核心内涵。

何家弘教授认为证明责任包括三个层面：1、提供证据的行为责任；2、说服事实裁判者的行为责任；3、承担不利后果的责任。

我国是职权主义诉讼模式，诉讼活动的目的是查明案件事实，因而在法律条文中必然有法院有收集、调查证据的职权的规定。

作者将法院的证明活动与错案追究的责任联系在一起阐明法院承担证明责任，是将证明责任的概念与法官依职权证明案件事实相混淆了。

案件事实的证明活动是由原、被告承担的，如果不能证明自己的主张，则应承担不利的诉讼后果。

法官作为一个居中裁判者，在案件事实真伪不明时，查明案件事实是基于法律规定职权从而才能更好的裁判，法官不可能承担诉讼的不利后果。

而作者所指的错案追究责任，追究的是法官在审判中渎职不依职权查明案件事实或枉法裁判，与承担诉讼的不利后果无关，这点更能证明法官在案件中是不承担证明责任的。

法院依职权有收集、调查证据，查明、证明案件事实的活动，而不能据此是证明责任的前两项内容就得出法院承担证明责任的结论，因为证明责任的核心含义是要承担诉讼不利后果的，离开此语境谈证明责任毫无意义。

（三）本书在上篇证明责任中缺乏对证明责任倒置与证明责任转移的介绍作为诉讼证明责任的专门研究，应该系统全面的介绍证明责任所涵盖的所有方面，使之成为一个有机的整体，而且证明责任的倒置与证明责任的转移属于证明责任分配的特殊规则具有重要的意义，应独立成章进行独立的研究。

本书提到了“例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任”并以巨额财产来源不明罪重点举例说明例外情况下证明责任倒置的规则，但缺乏对证明责任倒置这种证明责任分配特殊规则的归纳与总结，更没有提到证明责任分配的另一种特殊规则——证明责任的转移，更无从谈起证明责任转移与证明责任倒置的相互比较了。

何家弘教授对证明责任的倒置与转移进行了总结归纳，并对两者含义进行了辨析，他认为二者之义是有差别的：证明责任的转移在实质上并没有违反“谁主张、谁举证”的一般证明责任分配规律，因为证明责任的转移都是基于辨方提出了具体的事实主张，即承担证明责任者都是提出事实主张的一方；而证明责任则是违反了“谁主张、谁举证”的规律。

作者驳斥了“例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任”是有罪推定的观点，指出在巨额财产来源不明罪中并不是无根据的猜测，而是在查证犯罪嫌疑人真实经济水平与收入严重不符后做出很合理的推测，而且由于案件的特殊性司法机关往往对差额巨大的财产无法查证，而对于犯罪嫌疑人来说即使承担证明责任也很好举证说明财产来源的合法性，另外这种证明责任的倒置也是出于举证便利和诉讼效率等社会政策性的考虑。

三、本书新的观点（一）作者驳斥原告诉不作为的行政诉讼中承担一定的证明责任的观点有人认为“原告必须提供支持自己事实请求的事实根据，也就是负有举证责任”，而作者认为这只是原告提起行政诉讼的一个诉讼条件而已，案件还处于受理阶段还没有进入诉讼更谈不上举证责任。

（二）作者认为证明标准因诉讼类型而异，因诉讼主体而异1、作者认为证明标准应有一定的层次性，在诉讼的不同阶段应当适用不同证明标准，比如刑诉中采取强制措施的标准就比起诉的村标准低，而起诉的标准则比审判的标准低，这样的设置有利于诉讼的顺利进行。

2、作者认为证明标准应是多元性，应因诉讼类型不同，如刑诉就是为了打击犯罪和保护无辜，证明的标准必然要严格；而民诉是为了解决民事纠纷，为了更好的裁判证明标准就相对较低；而行政诉讼为了查明具体行政行为的合理性与合法性问题，行政主体行使的是国家行政职权不能像一般民事主体能自由处分。

另外，行政权在行使过程中还涉及社会利益，因而证明标准自然要比民诉高。

3、作者认为证明标准还应由诉讼主体而异，如刑诉中公诉机关行使强大的公权力进行调查取证，而被告可能被采取了强制措据确实充分”的标准，而在被告承担证明责任的案件中，比如持有型、巨额财产来源不明犯罪，只需说明合理来源即可证明，因而被告的证明标准要比公诉机关低。

（三）建立民诉“证据优势”的证明标准、行政诉讼“法律真实”的证明标准和构建刑诉多层次的证明标准根据我国现行法，我国三大诉讼实行一元化的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分，也就是说我国实行的客观真实的证明标准。

而对于民诉来说，此证明标准要求太高，而且与民诉追求高效的解决诉讼纠纷的目的不符，提出了相对低一点的证明标准——证据优势，即证据盖优性占优，也就是说证明主张事实的证据比反对该事实的证据更可靠、更有说服力，证据在“可能性的天平上”占有一定的优势即可。

证据优势的证明标准符合“谁主张、谁举证”的证明原则，亦能体现法律真实的证明要求，同时也能体现民事意思自治与诉讼的经济原则。

另外，作者根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应该结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

”认为这一规定实际上确立了高度盖然性的证明要求，并论述了此校准的施行。

行政诉讼的证明标准应是高于民诉而低于刑诉的，作者认为客观真实的证明标准对行政诉讼同样要求过高，法律真实的证明标准就能达到证明的要求了。

行政诉讼还有一个监督和补救的功能，而且作者举出一例，行政诉讼所做出的具体行政行为是正确的，只是有些证据尚未取得，而《行政诉讼法》不允许被告在诉讼中收集证据而要判被告败诉，但如果依客观事实就应判被告胜诉。

据此，作者认为这显然是根据法律真实而不是客观真实来作为证明标准的。