《国际私法》期末重点

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国际私法期末复习重点归纳

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1、国际私法调整对象:就就是含有涉外因素的民商事法律关系。

国家民商事法律关系:就是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就就是说就是一种超越一国范围的民商事法律关系。

国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。

所谓间接调整方法,就就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

其间接调整方法就就是借助冲突规范来实现的。

2、《中华人民共与国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。

主体为管辖权、法律适用与司法协助三大部分。

3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。

4、海牙国际私法会议:就是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。

5、国际私法主体:就是指能够在国际民商事关系中享有权利与承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家与国际组织。

住所与居所的区别:住所就是久住之处,居所只就是暂住或暂居之处。

法人:就是指按照法定程序设立,有一定的组织机构与独立的财产,并能以自己名义享有民事权利与承担民事义务的社会组织。

对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。

对于法人的住所,我国采取的就是主事务所所在地说。

6、外国法人的许可:就是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。

一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一就是外国法人依有关外国法律就是否已有效成立;二就是依外国法已有效成立的外国法人,法律冲突就是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

7、国民待遇与最惠国待遇:国民待遇就是指内国给予外国人的待遇与给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人与内国人所享有的权利与承担的义务相同。

它有如下特点:1、当今的国民就是一种互惠待遇,但并非以一定条约与法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。

国际私法期末考试知识点整理

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国际私法期末考试知识点整理名词解释1:间接调整方法(Indirect adjustment method).所谓间接调整方法,就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,它是国际私法的特有调整方法。

2(@):法域,英文为law district, legal unit, legal region, territorial legal unit等多种表达法,是指适用独特法律制度的特定范围。

这个特定的范围既可能是空间范围,又可能是成员范围,还可能是时间范围。

正是基于此,法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分。

3:法人(legal person)是指按照法定程序设立,有一定的组织机构和独立的财产,并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

4:识别(qualification,classification,characterization)识别也称为定性或分类,是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

5: 反致(renvoi)广义的反致包括狭义的反致(remission)、转致、间接反致和外国法院说。

狭义的反致是对某一涉外民商事案件,法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法,但外国法中的冲突规则指定适用法院地法,如果法院接受这种指定并适用法院地法,这种现象就叫做反致。

转致(transmissin):是指对某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。

转致在法文中称为“二级反致”。

间接反致:是指对某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又适用于丙国法,依丙国的冲突规范确适用于甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

国际私法期末重点整理

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国际私法期末重点整理Made by Augustine 第一章国际私法概述1、国际私法的调整对象是国际交往中产生的民商事关系,即国际民商事关系。

我国学者大都认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系,成为国际私法调整对象。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

2、国际私法调整对象的特征:国际性、广泛性、冲突性。

3、国际私法调整对象的范围:○1、外国人民事法律地位问题。

○2、法律冲突问题。

(最主要的问题)○3、国际民事诉讼程序和仲裁程序问题。

一体两翼说(韩德培):“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。

具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。

而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

”4、法律冲突:由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域地法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

5、冲突规范:又称法律选择规范或冲突规则,是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。

6、统一实体规范:是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约和国际惯例中。

7、国际私法渊源:国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、一般法律原则。

(具有多样性、两重性)《民法通则》第一百四十二条涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。

国际私法期末复习重点.

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@YAN制作国际私法复习★★★论述国际私法的发展一、法则区别说:最早产生,标志着国际私法的产生,代表为巴托鲁斯(国际私法的鼻祖),将法则分为人法、物法、行为法,率先提出法律域内效力与域外效力问题。

二、国际礼让说:主要代表人物:胡伯,“国际礼让说”(各国统治者出于礼让,应相互尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限)国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。

三、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说,认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题。

其内容有(1)关于人的法律关系以其住所地为本座(2)关于物的法律关系以物之所在地为本座(3)关于契约内产生的法律关系,依当事人意思,如无明确意思表示,以契约履行地为本座。

(4)例外:法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的,则适用法院所在地法。

2、法律关系本座说的影响(1)扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论,并创造了联接点选择法律方法的途径(2)对于未来的国际私法理论(包括最密切联系原则)产生了深远的影响(3)对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响四、英国的戴西提出了著名的既得权说。

其内容是:英国法院从不执行外国法,如果有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利,为了保障法律关系的稳定,对于依外国法有效设定的权利,也应该坚决加以维护。

戴西的这一学说是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾,结果是使他自己陷入了更大的矛盾。

但该学说在国际私法发展史上的作用是不可忽视的。

五、本地法说是美国法学家库克创立的。

本地法说的主要观点是:(1)法院只适用法院地法,不适用外国法律。

(2)在某些情况下,法院可以适用外国法,但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范,作为本国法律规范予以适用。

国际私法(期末复习重点资料)

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国际私法(期末复习重点资料)国际私法1、国际私法:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

平等主体之间的人身财产,民商事关系。

区际私法:是解决一国内部不同地区私法之间的冲突的法律,又可称为"准国际私法"。

国际私法与区际私法的区别联系:国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系:首先,国际私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。

其次国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。

再次,国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。

复次,国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法,在发展过程中形成了一系列相似的制度,如:识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。

最后,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定。

虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处,但也存在着明显的差异:首先,两者的调整对象不同。

前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。

其次,两者的法律渊源不同。

区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法,又可以是各法域自己的成文法或不成文法,但只能是国内法。

而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。

再次,两者的主要考量不同。

区际私法的制定和实施较少考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。

复次,两者在一些具体的规则和制度上不同。

如:国际私法中国籍是非常重要的连结点,而在区际私法中,国籍这个连结点几乎不起作用;公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些;识别、反致、准据法的查明上,在那些区际私法为全国统一的区际私法的国家内,反致和转致问题不存在;在判决的承认与执行方面,区际私法中,一法域法院一般会倾向于承认和执行其它法域法院的判决,而在国际私法中,各国对外国法院判决的承认与执行往往存在更多考虑因素,因此承认与执行较为困难等等。

国际私法期末复习提纲

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《国际私法》期未复习提纲第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征(一)国际私法的调整对象国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。

涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的,即为涉外民事关系。

(二)涉外民事关系的法律特征涉外民事关系具有以下法律特征:1.涉外性。

涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素,其具体表现为:主体涉外。

民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。

客体涉外。

民事关系的客体位于国外。

内容涉外。

民事关系的权利义务法律事实发生在外国。

2.广泛性。

广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系,还包括平等主体间的商事关系,以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。

3.国际性。

国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的,这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系,但实质上体现着国家之间的关系,反映着国家的对外政策。

二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中,由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。

法律冲突产生的原因,归纳起来主要有:1.不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来,形成大量的涉外民事关系。

2.对同一民事法律关系,相关国家法律作了不同规定。

3.一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力的冲突。

法律的域内效力又称为法律的属地效力,是指一个国家法律的空间效力,即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。

法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效,不论该人在国内还是在国外。

4.法院地国家在一定条件下承认外国人在内国顶法律地位,承认外国法律的域外效力,承认当事人依据外国法取得权利在法院地国家有效。

三、涉外民事关系的法律调整(一)冲突法调整冲突法调整又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。

国际私法期末考重点

国际私法期末考重点

1.国际私法的法律渊源所谓国际私法的法律渊源,简称法源,是指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式。

法律渊源的表现形式有国内立法、国内判例和国际条约、国际惯例,甚至认为权威学者的学说,也可以成为国际私法的渊源。

一.国内立法国内立法是国际私法渊源最古老的表现形式,也是迄今为止最主要的法律渊源之一。

二.司法判例司法判例,是指法院对具体案件判决的法律效力,可以作为日后处理同类案件的依据。

我国不承认判例具有法律约束力,故而判例不能作为审理涉外民商事案件的依据,但我国高层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。

三.国际条约19世纪以来,各国和国际组织从事民商事统一立法所制定的国际条约主要可分为四大类:(一)规定外国人民事地位的公约(二)统一实体法公约(三)统一冲突法公约(四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约(三)国际民事程序法方面1.1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》2.1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》3.1965年《民商事案件司法及司法外文书的域外送达公约》4.1970年《民商事案件域外取证公约》四、国际惯例1.国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯性做法,经过长期反复的实践,逐步形成具有确定内容、为世人所共知的行为规则。

2.国际惯例与国际条约的区别:前者的运用必须得到国家的承认和允许,并经当事人予以接受,才具有法律约束力;后者须经国家参与制定、签署和批准,才具有当然普遍效力。

3.国际惯例分为两种:一是实体法惯例;二是冲突法惯例。

国际惯例包括:(1)强制性:不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例,《国际法院规约》称之为“international custom”。

(2)任意性:只有经过当事人的选择,并经国家承认才对其有约束力的国际惯例。

判断:“国家及其财产豁免原则”、“离岸价格(FOB)”、“到岸价格(CIF)”、三、国际条约与国际惯例在我国的适用(一)国际条约优先原则《民通》142(2):中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。

国际私法复习重点

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国际私法期末复习重点第一章国际私法基础理论第一节国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象:具有涉外因素的民事关系。

2.涉外民事关系的判断:(1)法律关系主体涉外:一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。

( 2)法律关系客体或标的涉外:物、财产位于国外或法律行为发生在国外;(3)法律事实发生在国外。

3.国际私法对涉外民事关系调整的法律特征:(1)涉外性,国际私法调整的民事关系具有涉外因素。

(2)广泛性:国际私法调整的平等主体之间的财产关系及人身关系,不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等民事关系,还包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等商事关系。

( 3)国际性:产生于国际民商事交往中。

4.国际私法上讲的涉外因素中的“外国” ,多以领域为标准,把本国领域以外的国家称为外国。

但有时也不以一国领域为标准,而是以法域为标准,把不属于本法域范围的法域称为外国。

5.国际私法和国际公法都使用国际一词,其含义不相同。

6.法律冲突亦称“法律抵触”,是指在国际民事关系中,由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。

7.法律冲突的两种表现形式:(1)静态法律冲突: 法律规定之间的冲突;(2)动态法律冲突:现实的法律关系适用冲突。

8. 法律冲突产生的原因:(1)大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件;(2)不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同;( 3)一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突;(4)一国承认外国人在内国的民事法律地位。

9.法律冲突的解决方法:(1)冲突法调整,指在国内法或国际条约中规定在何种条件下适用何国法律,然后按被指定国的法律确定权利义务,解决涉外民事纠纷。

间接调整:它只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律,而没有明确地直接规定当事人的权利义务。

只是在没有统一实体法时才适用。

(2)实体法调整,指制定统一实体规范,如在国际条约或国际惯例中直接规定权利义务规范。

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国际私法期末重点1.国际民商事法律关系:是指其主体、客体和内容(权利和义务)这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

2.国际民商事法律关系的调整方法:(1)间接调整方法。

就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系之间的实体权利与义务关系的方法。

(“冲突规范”)(2)直接调整方法。

就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3.国际私法的定义:国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

4.当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势:(P21)(1)在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势;(2)国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛;(3)弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强;(4)政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视5.作为国际私法渊源的国际条约:(P28)(1)关于外国人民事法律地位的国际条约;(2)关于冲突法的国际条约;(3)关于实体法的国际条约;(4)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约6.意大利法则区别说的代表人物和主要观点:(P35)(1)巴托鲁斯及其追随者主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。

(2)巴尔多对巴托鲁斯的学说作了进一步的发展。

最重要的是他主张取得权利和为法律行为的能力,应当适用当事人的住所地法,而不应适用他的出生地法。

7.意大利法则区别说的影响和评价:(1)这一学说纠正了绝对属地主义的弊端,抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,首次站在双边的立场上研究法律的适用问题,是国际司法真正具有国际性。

(2)这一学术在当时有利于对外贸易的发展,符合当时历史发展的需要,促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长,具有进步意义。

(3)他创立的一些基本冲突规范,对后世国际私法的形成和发展产生了重大影响,有些规则至今仍为世界各国所采纳。

(4)从根本上讲,一切法律关系都是人与人的关系,现实生活中并没有纯粹关于物和纯粹关于人的法则。

因此巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划分“人法”与“物法”,是十分牵强的。

8.荷兰的法则区别说(“国际礼让说”,即“胡伯三原则”):(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不损害自己的主权权利及臣民利益。

9.胡伯三原则的影响与评价:(1)胡波学说代表了新兴资产阶级的利益,有一定的进步意义;(2)国家礼让说把国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国际关系和国家利益的基础上来考察,这是国际私法理论的进步;(3)它对国际司法的发展产生了深远的影响,美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说,英国学者戴赛接受了其中的主权观念而抛弃了“礼让”说,并发展了保护既得权的思想。

(4)但其自身包含不可克服的矛盾。

一方面要求保护自己的主权,另一方面主张根据国际商业的要求。

10.第三节近代国际私法(P40)11.国际私法关系的主体:是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家和国际组织。

12.国籍:是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

13.住所:就是一个人的经常居住地,是个人与主要居住地之间形成的法律关系,借以表明一个人的民事身份,以及其权利与义务应收该地法律的管辖。

14.惯常居所:持续一定时间的经常地实际居住。

(P63)15.国家作为国际司法关系主体的特殊性:(P69)①国家是主权者,它参与的民商事活动的场合和范围很有限,因此是国家司法关系的特殊主体。

②尽管国家以主权者的身份参与民商事活动,但它还是要遵守民商事法律关系的平等原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。

③国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。

因此,国有公司和企业不能代表国家。

④国家作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因而承担的是无限责任。

⑤国家享有豁免权,国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权。

16.国家豁免:(P70)①司法管辖豁免:不得将国家作为被告,不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

②执行豁免:对国家所有的财产不能在别国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施,即使国家通过明示或暗示的方式放弃司法豁免权,也不意味着其同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。

17.外国人民事法律地位的几种制度:(P76)(一)国民待遇:是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

(二)最惠国待遇:是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

(三)优惠待遇:是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。

(四)普遍优惠待遇:是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

(五)不歧视待遇:是指有关国家约定互相不把其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位。

18.冲突规范:是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

又叫法律适用规范或法律选择规范。

19.冲突规范的特点:(1)冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。

(2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。

(3)冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

20.冲突规范的结构:(1)范围,又称连结对象、起作用的事实、问题的分类,是指冲突规范所要调整的民商事关系或要解决的法律问题。

(2)系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

21.连结点的分类:(P98)(1)连结点可分为客观连结点和主观连结点。

(2)连结点还可分为静态连结点和动态连结点。

(3)连结点也可分为单纯的事实和法律概念。

22.连结点的发展方向:(P102)(一)由僵硬向灵活方向发展(二)由简单向复杂方向发展(三)连结点含义的多样化趋势23.系属公式:就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

24.准据法:是国际私法的一个持有概念,它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

25.准据法的特点:(1)准据法必须是能够确定当事人权利与义务关系的实体法;(2)准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法;(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定;(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是具体的实体法规则。

26.先决问题:又称附带问题,是指一国法院在处理涉外案件的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

27.先决问题的构成要件:(1)先决问题是一个国际私法上的问题;(2)需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单位的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用,而不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同;(3)法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同,这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度,这种不同指的是对先决问题的解决存在不同。

28.识别:是在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

29.识别冲突产生的原因:(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范;(2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去;(3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义;(4)不同国家有时有独特的法律概念。

30.反致:(P132)广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。

(1)狭义的反致,是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,结果法院适用了法院地国的实体法。

“一级反致”。

(2)转致,是指对于某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国法。

“二级反致”。

(3)间接反致,是指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法。

(4)外国法院说,是英国特有的制度,是指英国法官在处理特定范围的国际司法案件时,如果以英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,根据该外国的冲突规范,并依该外国对反致所抱的态度。

决定应适用的法律。

(我国立法没有采用反致制度)31.法律规避:(P136)是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

32.法律规避的构成要件:(1)从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。

(2)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的,也就是说,当事人有逃避某种法律规范的动机。

(3)从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

(4)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的。

(5)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当时人变更后的连结点的客观要素行事,就要使用对当事人有利的法律。

33.公共秩序保留:是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

34.公共秩序保留的适用情形:(1)按照内国冲突规范本应适用外国法,但如果适用该外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触,或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触。

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