《国际私法》期末重点

国际私法期末重点

1.国际民商事法律关系：是指其主体、客体和内容（权利和义务）这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

2.国际民商事法律关系的调整方法：

（1）间接调整方法。就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系之间的实体权利与义务关系的方法。（“冲突规范”）

（2）直接调整方法。就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3.国际私法的定义：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

4.当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势：（P21）

（1）在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势；

（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛；

（3）弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强；（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视

5.作为国际私法渊源的国际条约：（P28）

（1）关于外国人民事法律地位的国际条约；

（2）关于冲突法的国际条约；

（3）关于实体法的国际条约；

（4）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约

6.意大利法则区别说的代表人物和主要观点：（P35）

（1）巴托鲁斯及其追随者主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。

（2）巴尔多对巴托鲁斯的学说作了进一步的发展。最重要的是他主张取得权利和为法律行为的能力，应当适用当事人的住所地法，而不应适用他的出生地法。

7.意大利法则区别说的影响和评价：

（1）这一学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，是国际司法真正具有国际性。

（2）这一学术在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。

（3）他创立的一些基本冲突规范，对后世国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国所采纳。

（4）从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，现实生活中并没有纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。

8.荷兰的法则区别说（“国际礼让说”，即“胡伯三原则”）：

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不损害自己的主权权利及臣民利益。

9.胡伯三原则的影响与评价：

（1）胡波学说代表了新兴资产阶级的利益，有一定的进步意义；

（2）国家礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国际关系和国家利益的基础上来考察，这是国际私法理论的进步；

（3）它对国际司法的发展产生了深远的影响，美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说，英国学者戴赛接受了其中的主权观念而抛弃了“礼让”说，并发展了保护既得权的思想。

（4）但其自身包含不可克服的矛盾。一方面要求保护自己的主权，另一方面主张根据国际商业的要求。

10.第三节近代国际私法（P40）

11.国际私法关系的主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。

12.国籍：是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

13.住所：就是一个人的经常居住地，是个人与主要居住地之间形成的法律关系，借以表明一个人的民事身份，以及其权利与义务应收该地法律的管辖。

14.惯常居所：持续一定时间的经常地实际居住。（P63）

15.国家作为国际司法关系主体的特殊性：（P69)

①国家是主权者，它参与的民商事活动的场合和范围很有限，因此是国家司法关系的特殊主体。

②尽管国家以主权者的身份参与民商事活动，但它还是要遵守民商事法律关系的平等原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位。

③国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。因此，国有公司和企业不能代表国家。

④国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而承担的是无限责任。

⑤国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。

16.国家豁免：（P70）

①司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

②执行豁免：对国家所有的财产不能在别国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施，即使国家通过明示或暗示的方式放弃司法豁免权，也不意味着其同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。

17.外国人民事法律地位的几种制度：（P76）

（一）国民待遇：是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

（二）最惠国待遇：是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

（三）优惠待遇：是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。

（四）普遍优惠待遇：是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

（五）不歧视待遇：是指有关国家约定互相不把其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。

18.冲突规范：是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。又叫法律适用规范或法律选择规范。

19.冲突规范的特点：

（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

（2）冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

（3）冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

（4）冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

20.冲突规范的结构：

（1）范围，又称连结对象、起作用的事实、问题的分类，是指冲突规范所要

调整的民商事关系或要解决的法律问题。

（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

21.连结点的分类：（P98）

（1）连结点可分为客观连结点和主观连结点。

（2）连结点还可分为静态连结点和动态连结点。

（3）连结点也可分为单纯的事实和法律概念。

22.连结点的发展方向：（P102）

（一）由僵硬向灵活方向发展

（二）由简单向复杂方向发展

（三）连结点含义的多样化趋势

23.系属公式：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

24.准据法：是国际私法的一个持有概念，它是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

25.准据法的特点：

（1）准据法必须是能够确定当事人权利与义务关系的实体法；

（2）准据法必须是经过冲突规范指引以后确定的实体法；

（3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定；

（4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体法规则。26.先决问题：又称附带问题，是指一国法院在处理涉外案件的某一项争讼问题

时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

27.先决问题的构成要件：

（1）先决问题是一个国际私法上的问题；

（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单位的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，而不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同；

（3）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是对先决问题的解决存在不同。

28.识别：是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

29.识别冲突产生的原因：

（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；

（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；

（3）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义；

（4）不同国家有时有独特的法律概念。

30.反致：（P132）广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。

（1）狭义的反致，是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，结果法院适用了法院地国的实体法。

“一级反致”。

（2）转致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国法。“二级反致”。

（3）间接反致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法。

（4）外国法院说，是英国特有的制度，是指英国法官在处理特定范围的国际司法案件时，如果以英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，根据该外国的冲突规范，并依该外国对反致所抱的态度。决定应适用的法律。

（我国立法没有采用反致制度）

31.法律规避：（P136）是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

32.法律规避的构成要件：

（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说，当事人有逃避某种法律规范的动机。

（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的。

（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当时人变更后的连结点的客观要素行事，就要使用对当事人有利的法律。

33.公共秩序保留：是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

34.公共秩序保留的适用情形：

（1）按照内国冲突规范本应适用外国法，但如果适用该外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触。

（2）一国司法中的部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而排除外国法的适用。

（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，可以此为由不予适用。

（4）一国法院在决定是否对国际私法案件行使管辖权时，也会考虑本国的公共秩序。

（5）各国法律和有关的国际条约在规定承认与执行外国法院判决的条件时，都把不违反法院地的公共秩序作为一个基本的考虑因素，除了把它作为一个明确的兜底条款以外，其他具体的承认与执行条件也体现了公共秩序的要求。

（6）在国际商事仲裁程序中，不管是仲裁员还是法官，在许多问题的考虑中也会涉及公共秩序。

35.外国法的查明方法：（P152）

（1）当事人举证证明。

（2）法官依职权查明，无需当事人举证。

36.外国法无法查明时的解决方法：

（1）直接适用内国法。

（2）类推适用内国法。

（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（德国曾有）

37.国有化：通常是指主权国家或政府依据本国法律，将某些原属私人（包括外国自然人和法人）占有的财产和权利收归国有，由国家或它的机构加以控制和使用的一种法律措施。

38.特征性履行方法：是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。

39.合同自体法：是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。

40.区际冲突法：就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。

41.区际冲突法的特征：

（1）区际冲突法是国内法。

（2）区际冲突法是民商事法律适用法。

（3）区际冲突法同国际私法既有区别又有联系。

42.国际民事诉讼法的基本原则：（P479）

（一）国家主权原则

（二）国民待遇原则

（三）平等互惠原则

（四）尊重国际条约和国际惯例原则

43.外国国家的国际民事诉讼地位：（P484）我国支持国家及其财产豁免是国际法上的一项基本原则。国家本身或以国家名义从事的一切活动都应享有豁免权，除非国家自愿放弃豁免权。同时又认为，国有公司或企业是具有独立法人资格的经济实体，不应享受豁免权。我国奉行的是绝对豁免理论。

44.国际民事案件诉讼管辖权：是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民事案件的权限。

45.国际司法协助：是指在国际民事诉讼领域一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、传询证人、提取证据，以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。

46.拒绝给予国际司法协助的理由：

（1）委托的送达违反内国法或有关国际条约规定的必要程序；

（2）对于外国法院委托的文件的真实性还存在疑问；

（3）委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于内国司法机关的职权范围；

（4）委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为；

（5）委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容；

（6）履行委托的行为显然违背被请求国的公共秩序或公共政策；

（7）两国间不存在互惠关系；

（8）亚非国家《亚非法协范本草案》第9条“委托的执行可能侵害有关当事人的基本权利，或涉及不应泄露的机密情报”。

47.域外送达：是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将诉讼和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。48.域外取证：是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。

49.域外直接取证的途径和方式：（P523）

（1）外交和领事人员取证

（2）当事人或诉讼代理人自行取证

（3）特派员取证

50.承认与执行外国法院判决的法律依据：（P538）

51.承认与执行外国法院判决的条件：

（一）原判决国法院具有合格的管辖权

（二）外国法院判决已经生效或具有执行力

（三）外国法院进行的诉讼程序是公正的

（四）外国法院判决为合法取得的

（五）不存在诉讼竞合

（六）承认与执行外国判决不违背本国的公共秩序

52.仲裁的契约性与自治性和民间性（P570）

53.临时仲裁：是由仲裁庭或仲裁员自己管理的仲裁。（P572）

54.友好仲裁：指仲裁员无需严格适用法律规则，而是从友好和解人的角度或立场，根据其认为公平、公道的标准考虑如何处理争议。（P574）

55.撤销裁决的主要理由：（P652）裁决本身的问题、管辖权问题、适当通知问题、仲裁程序中其他问题和公共政策问题。

56.发回重新仲裁的条件：（P657）

不能作出重新仲裁的裁定情形——

①在仲裁庭因仲裁协议不存在或无效而根本不具有管辖权的情况下，由于仲裁已经失去了其基础，重新仲裁也就相应失去了依据。

②当事人所提撤销裁决的理由有时仅涉及仲裁庭的部分管辖权问题，如果当事人所提出的仲裁庭无部分管辖权的理由成立，一般情况下没有必要要求仲裁庭重新审理，法院可以将无部分管辖权下的那一部分裁决（即超裁部分）撤销。如果法院认为裁决违反了社会公共利益，也无必要要求仲裁庭重新仲裁。

除上述情形外，凡构成撤销理由的，法院一般可以发回仲裁庭重新仲裁。

57.拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形：（P664）

（一）应由作为裁决执行对象的当事人提出和证实的情形

（1）仲裁协议无效；

（2）未给予作为裁决执行对象的当事人适当通知或者作为裁决执裁决执行对象的当事人未能申辩；

（3）仲裁员超越权限；

（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不当；

（5）裁决对当事人尚未发生约束力或已被撤销或停止执行；

（二）法院自行查明的情形

（1）争议事项不可用仲裁方式解决；

（2）违反公共政策或公共秩序；