2020法考备考考点：保全与先予执行
什么是先予执行,与诉讼财产保全的区别有哪些
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民事诉讼中规定，当事人申请先予执行时，人民法院可以责令申请人担保，申请人不担保的，驳回申请。
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什么是先予执行,与诉讼财产保全的区别有哪些
先予执行是指人民法院在审理民事案件的过程中，因当事人一方生产或生活上的需要，在作出判决前，裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物，或者立即实施或停止某种行为，并立即执行的措施。
先予执行和诉讼财产保全不同，主要表现在：
1、客体不同。
诉讼财产保全的客体只能是财产；先予执行的客体即包括财产，也包括行为。
2、手段不同。
财产诉讼保全的手段主要是查封、扣押、冻结财产；先予执行的手段主要是划拨、扣留、提取财产，强制被申请人作出或停止某种行为。
3、目的不同。
诉讼财产保全的目的是限制财产转移和处分；先予执行的目的是在判决前部分实现权利人的权利。
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国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》【核心讲义】(保全、先予执行和对妨碍民事诉讼行为的强制措施)
第五章保全、先予执行和对妨碍民事诉讼行为的强制措施考查小贴士本章平均每年考查1分，内容主要涉及保全与先予执行，考生应注意：财产保全与先予执行会相互结合来加以考查，诉前保全与诉中保全通常会在同一道题中予以考查。
一、保全1．保全的概念保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，以保证将来生效判决得以实现的法律制度。
2．保全的种类（1）按照申请保全的时间划分，保全分为诉前保全与诉讼保全两种。
①诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。
a．《民事诉讼法》第101条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有b．管辖权的人民法院申请采取保全措施。
申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
c．人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
d．申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
②诉讼保全，是指人民法院受理案件后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或者依职权裁定对被申请人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
a．《民事诉讼法》第100条，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
民事诉讼的有关制度之财产保全和先予执行
1、财产保全 我国民事诉讼法的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉讼前财产保全。
（1）诉讼中的财产保全的必备条件： ①案件具有给付内容，即属于给付之诉。
②由于当事⼈的⾏为或者其他原因，有可能使判决将来不能执⾏或者难以执⾏。
③采取保全措施可以根据当事⼈的申请，如果当事⼈没有申请，⼈民法院在必要的时候也可以依职权进⾏。
④采取保全措施，可以责令申请⼈提供担保；申请⼈不提供担保的，驳回申请。
（2）诉前财产保全的必备条件： ①利害关系⼈的争议属于财产争议。
②由于义务⼈的⾏为或者其他原因，如不⽴即采取保全措施，将会使权利⼈的合法权益受到难以弥补的损害。
③诉前财产保全必须有利害关系⼈的申请，⼈民法院不主动提出。
④申请⼈应当提供担保，不提供担保的驳回申请。
（3）财产保全的范围和措施 ①根据《民事诉讼法》的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
②财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他⽅法。
2、先予执⾏ （1）概念 ⼈民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执⾏之前，因权利⼈难以甚⾄⽆法维持⽣活、⼯作和⽣产，及时裁定义务⼈先⾏给予⼀定款项或特定物，⽴即交付执⾏的制度。
（2）先予执⾏的条件： ①案件属于给付之诉，否则即使最终作出判决也不存在执⾏的问题，当然也就⽆须先⾏执⾏。
②双⽅当事⼈争议的法律关系中权利义务明确、具体。
③权利⼈⽣活困难或⽣产急需，不采取先予执⾏措施就难以维持正常⽣活或⽣产。
④被申请⼈（义务⼈）有履⾏能⼒。
⑤⼈民法院可以责令申请⼈提供担保，申请⼈不提供担保的，驳回申请。
（3）可以书⾯裁定先予执⾏的情形：追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费⽤的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执⾏的案件。
（4）先予执⾏⼀般由权利⼈提出申请，⼈民法院认为有必要，可以责令申请⼈提供担保，申请⼈不提供担保的，驳回申请。
如决定先予很⾼⾏，必须⽤裁定书，并⽴即执⾏。
保全和先予执行
保全和先予执行――如何防止赢了官司却拿不到钱1、起诉前遇到什么情况，利害关系人可以向人民法院申请保全？（1）起诉前，被申请人存在转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，情况紧急，如果不立即采取财产保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的；（2）起诉前，被申请人作出或可能作出损害申请人合法权益的行为，或应当作出一定行为，而没有作出一定行为，情况紧急，如果不立即采取行为保全措施，责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的；（3）起诉前，情况紧急，证据可能灭失或者如果不采取保全措施，证据就难以取得的。
2、合同约定有仲裁条款，申请仲裁前需要申请保全，应该怎么办？当事人申请仲裁前，如遇情况紧急，如果不立即采取保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，或因情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得的，申请人可以向人民法院申请采取保全措施。
3、起诉前或申请仲裁前，利害关系人可以向哪个地区的人民法院申请保全？ 起诉前或申请仲裁前，利害关系人申请财产保全或行为保全的，可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取财产保全或行为保全措施。
起诉前，利害关系人申请证据保全的，可以向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取证据保全措施。
4、起诉前或申请仲裁前申请保全是否需要提供担保？起诉前或申请仲裁前申请保全的，申请人应当提供担保，担保的数额，应当相当于请求保全的数额。
不提供担保的，人民法院应当裁定驳回申请人的申请。
5、人民法院在多长时间内采取诉前保全措施？江苏法院诉讼指南（九）人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
6、在什么情况下人民法院应当解除诉前保全措施？申请人在人民法院采取诉前保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
7、诉讼过程中，在什么情况下，当事人可以申请人民法院采取保全措施？诉讼过程中，如果因当事人一方的行为或者其他原因，可能使判决难以执行或者造成当事人其他损害的，对方当事人向人民法院申请财产保全或行为保全，人民法院可以根据申请裁定对当事人一方的财产进行保全、责令当事人一方作出一定行为或者禁止当事人一方作出一定行为。
第十一章 保全和先予执行第一节 保全
第一节保全第二节先予执行第一节保全第十一章保全和先予执行一、保全的概念民事保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，人民法院根据利害关系人的申请，或者依据职权，对相关财产采取保护措施，或者命令债务人为或者不为一定行为的制度。
二、保全的种类（一）诉前保全1.诉前财产保全的条件：利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受不可弥补的现实危险；2.诉前行为保全的条件：强调紧急性和程序性。
（二）诉讼保全1. 诉讼保全的实质条件：判决难以或不能实现的情况，或者存在可能使当事人的利益遭到不应有的损害的情况。
2. 诉讼保全的程序条件：由当事人向受诉法院提出申请，或由法院依职权决定；可以责令申请人提供担保。
儿媳“独占”赔偿款法院“保全”解难题三、保全的申请和裁定（一）保全的申请无论是诉前保全还是诉讼保全，当事人、利害关系人都需要向法院提交申请书。
（二）保全的裁定1. 保全裁定的期限法院接受财产保全申请后，应当在5日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后5日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在5日内开始执行。
对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
2. 保全裁定的复议当事人对法院作出的保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。
人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。
注意：复议期间不停止裁定的执行。
A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。
甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。
法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。
下列哪些选项是错误的？（2008年卷三第87，多选）A.甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出B.甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保C.受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定D.法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定四、保全的担保（一）财产担保数额法院责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的30％；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30％。
先予执行和行为保全的区别
先予执行和行为保全的区别先予执行和行为保全两者都能够很好的维护当事人的合法权益，两者在很多的地方有相同点，但是先予执行和行为保全也有有区别的地方。
那么，先予执行和行为保全的区别有哪些呢？今天，我就来给大家说一说先予执行和行为保全的区别，希望可以为大家答疑解惑一、先予执行和行为保全的区别先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物等措施的制度。
民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是：第一，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;第二，追索劳动报酬的案件;第三，因情况紧急需要先予执行的案件。
根据最高人民法院的有关司法解释，所谓的情况紧急，主要是指下列情况:需要立即停止侵害，排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。
对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。
先予执行和行为保全的区别：1、适用范围不同，行为保全仅适用于专利权、著作权、商标权这些知识产权的侵权案件，而先予执行适用于四费一金和索要劳动报酬的案件。
2、适用的前提不同，行为保全要求有证据证明他人正在实施或即将实施的侵犯其知识产权的行为，如不及时制止，将受到难以弥补的损失;先予执行的前提是权利义务关系明确，不先予执行将严重影响当事人的生活或生产经营，并且被执行人有履行能力。
3、适用阶段不同，行为保全可以在诉讼前申请，先予执行只能在诉讼中申请。
4、行为保全需要担保，先予执行不需要担保。
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【司考】考点之保全制度和先予执行(星考点)
一、保全制度：为了保证判决结果得以实现，避免损失的发生或扩大定义：对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
（一）保全的具体种类担保数额如何确定：①诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理；②诉前行为保全和诉中保全（包括财产保全和行为保全）的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
2、二审前的保全的采取民诉解释第161条:对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院。
3、执行前的保全：民诉法解释第163条（1）适用的时间：法律文书生效后，尚未进入执行程序前。
（2）适用的情形：发生了对方当事人转移财产等紧急情况，可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行。
（3）管辖法院：应当向执行法院提出申请。
（4）采取保全措施后的执行申请期间执行法院应债权人的申请采取保全措施以后，债权人应当在法律文书指定的履行期间届满后五日内申请执行。
逾期不申请执行的，人民法院应当解除保全。
（二）保全的管辖法院1、诉前（1）诉前或仲裁前保全：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院；（2）诉前或仲裁前证据保全：证据所在地法院、被申请人住所地、对案件有管辖权的人民法院。
2、诉中诉中的保全和证据保全：受案法院3、仲裁中（1）仲裁中的财产保全：被申请人住所地、财产所在地人民法院，基层法院采取，但涉外由中级法院采取。
（2）仲裁中的证据保全：证据所在地人民法院，基层法院采取，但涉外由中级法院采取。
财产保全、行为保全与先予执行
第十二章财产保全、行为保全与先予执行第一节财产保全一、概念财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理案件前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。
二、财产保全的种类（一）诉讼中的财产保全1.概念诉讼中的财产保全又称为诉讼财产保全，是指在诉讼程序开始之后终结之前，人民法院根据当事人的申请或者主动依职权对当事人的财产或者争议标的物所采取的强制性保护措施。
2.特殊情况：（1）当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，应由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
（2）第一审法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院。
（3）原告在起诉的同时或者在起诉后申请财产保全，但人民法院尚未受理案件的，应当认为属于诉讼中的财产保全。
3.条件（1）诉讼财产保全的案件须为给付之诉。
财产保全不适用于单纯的确认之诉和变更之诉。
（2）须具有采取财产保全的必要性。
（3）可以依当事人申请采取，法院也可以依职权采取。
（二）诉讼前的财产保全1.概念诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对争议标的物或被申请人的有关财产依法采取的强制性保护措施。
2.条件（1）必须是情况紧急，如不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
（2）必须由利害关系人提出财产保全的申请。
（3）申请人必须提供担保。
【例题·单选题】原告甲与被告乙因纠纷诉至A县法院，甲在诉讼中要求财产保全，应当向（）（2010年1月）A.甲的住所地法院申请B.A县法院申请C.乙的住所地法院申请D.被申请保全财产所在地法院申请[答疑编号111120101]『正确答案』B『答案解析』诉讼中申请财产保全的由受诉人民法院受理。
【例题·单选题】当事人申请诉前财产保全，人民法院在收到申请书后（）（2008年10月）A.必须在48个小时内作出裁定B.必须在24个小时内作出裁定C.对于情况紧急的，必须在48个小时内作出裁定D.对于情况紧急的，必须在24个小时内作出裁定[答疑编号111120102]『正确答案』A『答案解析』诉前申请财产保全的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
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2020法考备考考点：保全与先予执行
【注意】
无论是诉讼保全还是诉前保全，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
人民法院保全财产后，应当立即通知被保全人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
涉及财产的案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
2.先予执行
与民事诉讼先予执行明显不同的是，行政诉讼中的先予执行除包括对判决的先予执行，还存在对被诉行政行为的先予执行。