民法名词解释1

民法名词解释

1 形成权，

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。

形成权具有下述特点：

①形成权的行使表现为单方行为；

②单方意思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销）;

③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，按一方意志即可形成法律关系。

④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让；

⑤形成权的存在有一定的除斥期间，形成权不得附条件和期限（（合同法》第

95 条）。

形成全的种类：1解除权、2变更权、3追认权、4撤销权（合同撤销权、

要约撤销权）、5赠与（任意撤销、法定撤销）撤销权、6选择权、7抵销权、

8继承权的抛弃、9介入权

形成权可以以默示的方式行使。

2抗辩权，

广义上是指对抗请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权；狭义上仅指对抗请求权的权利。抗辩权的作用在于对抗请求权，又可分为一时抗辩权和永久抗辩权

特征：抗辩权具有永久性、无被侵害可能性、不可单独让与性、无相对义务观念性等四个特征

抗辩权又可分为永久抗辩权（永久有效）和延期抗辩权（暂时有效）。延期抗辩权有不安/同时履行/先履行抗辩权，债务已罹于诉讼时效之抗辩为永久抗辩权。

不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

行使不安抗辩权的主体是负有先履行义务的一方当事人。行使的条件是：在同一双务合同中互负债务；有先后履行顺序；有确切证据证明负有后履行义务的当事人的履行能力明显降低，有不能为对待给付义务的现实危险；先履行义务人中止己方履行的，应当及时通知对方（对方提供适当担保时，应当恢复履行）；给对方合理的期限恢复履行能力或者提供适当担保。

先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而

无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利，这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果，因此其性质为一种延期履行的抗辩权。

同时履行抗辩权，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一放在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

行使同时履行抗辩权的主体是任何一方当事人。行使的条件是：在同一双务合同中互负债务；没有先后履行顺序；双方的债务均已届清偿期；对方有能力履行债务；对方未履行或者未按约定履行。

先履行抗辩权，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

行使先履行抗辩权的主体是负有后履行义务的一方当事人。行使的条件是：在同一双务合同中互负债务；有先后履行顺序；负有先履行义务的一方当事人有能力履行债务；先履行义务人不履行或者不按约定履行。

3 双方代理

又称同时代理，是指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况，即一个人既作为卖方的代理人又作为买方的代理人。

在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由同一个人代表双方利益，可能会只反映了代理人一人的意志，难免顾此失彼。由于双方代理不符合代理权的基本原则,有可能会引发道德风险,所以各国法律一般予以禁止。但是我国法律并没有明确禁止。在我国，双方代理行为是否当然无效,要做具体分析。如果双方代理事先得到了双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律承认其效力。

如双方代理未经双方当事人同意或事后未得到各方的追认，被代理人可因此而解除代理关系，如造成损失亦应由代理人承担责任。

双方代理存在最大的风险就是代理人欺骗双方的被代理人从中渔利，自己代理也存在这样的风险。按照现在比较流行的信息不对称原理，代理人对这两种情况下被代理人的情况一清二楚，被代理人处于劣势。因此也有专家认为，按照人性恶的前提，无效是比较合理的后果。

4宣告失踪，是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不

明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。

（一）宣告失踪的条件和程序

我国民法通则具体规定了以下宣告失踪的条件和程序：

1．宣告失踪条件。（1）公民离开其住所不明。所谓：“下落不明”，是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。（2）公民下落不明的状况超过2年期限。下落不明的起算时间，从公民音信消失之次日起算。如果公民在战争期间不落不明的，应当从战争结束之日的次日起算。

2．宣告失踪的程序。（1）由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。（2）人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院定理宣告失踪案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施。，发出寻找失踪人的公告。公告期间为半年，期间届满，人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

（二）宣告失踪的后果

根据民法通则第21条规定，宣告失踪的后果是：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密节的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”

（三）失踪宣告的撤销

依照民法通则的规定，被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

5、宣告死亡

宣告死亡，是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡和民事法律制度。

（一）宣告死亡的条件和程序

我国民法通则对宣告死亡的条件和程序规定如下：

1．宣告死亡必须具备的条件：（1）公民离开其住所或最后居住地下落不明，杳无音信，不知生死。（2）公民离开其住所地或最后居住地下落不明的事实状态超过了法定期间。该法定期间有三种情况：一是在一般情况下离开其住所地或最后居住地下落不明满4年；二是因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年；三是在战争期间下落不明，从战争结束之日起满4后。

2．宣告死亡的程序为：（1）由利害关系人向人民法院提出申请，以宣告某公民死亡。有资格提出申请的利害关系人的范围和顺序是：①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④与被申请死亡的人有其他民事权利义务关系的人。（2）人民法院受理宣告失踪人死亡案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。

关于宣告失踪与宣告死亡的关系，按照我国民法通则的规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；但同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

（二）宣告死亡的结果

公民被宣告死亡的，应发生与公民自然死亡同样的法律后果，即被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格，其民事权利能力和民事能力终止；其原先参加的民事法律关系归于变更或者消灭；其婚姻关系自然解除，其个人合法财产作为遗产按继承程序处理。

（三）死亡宣告的撤销

我国民法通则中规定被宣告死亡的人重机关报出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。依照民法通则和有关的司法解释，公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果：

1．有民事行为能力在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。

2．人民法院撤销死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复，要恢复夫妻关系，需办理复婚手续。

3．被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

4．被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还，应给予补偿。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已经不存在，则应给予适当补偿。

5．利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。

6.相邻权

相邻权指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利。具体来说，在相互毗邻的不动产的所有人或者使用人之间，任何一方为了合理行使其所有权或使用权，享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限制的权利。相邻权实质上是对所有权的限制和延伸。

《物权法》第七章相邻关系

第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

第八十六条不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。

对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。

第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。

第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。

第八十九条建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

第九十条不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。

第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。

第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

7.留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

留置的特征

1、留置权人事先占有留置物

2、留置权只能是动产

3、留置权是法定担保物权

4、留置权具有留置和担保双重效力

成立条件

1、须债权人占有债务人的动产

2、须债务人逾期不履行债务

3、须债权的发生与占有该留置动产有直接的牵连关系

留置担保的范围包括：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

法律规定可以留置的合同：

依照《合同法》的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。

8.提存

由于债权人的原因，债务人无法向债权人给付合同标的物时，债务人将合同标的物交付提存机关而消灭合同关系的法律制度。

交付合同标的物的债务人为提存人；债权人为提存领受人；交付的标的物为提存物；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关。

提存制度的建立，使债务人及时了结债务关系，避免产生延迟履行的新债务，有利于保护债务人的利益。

提存原因：

1、债权人无正当理由拒绝受领；

2、债权人下落不明；

3、债权人死亡未确定继承人，或者丧失法律行为能力未确定监护人；

4、数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务；

5、法律规定的其他情形（合同法第101条）。

提存条件

①必须有合法的提存人；

②有合法的提存原因。

方法

提存应当在合同履行地的提存机关进行。

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

效力

1.债务人与债权人之间：债消灭。

2.提存人与提存部门之间：后者负妥善保管义务。

3.提存部门与债权人，以下五点：

①提存费用由债权人负担；②提存物风险负担归债权人；③提存物孳息归债权人；④提存物所有权归债权人；⑤保管部门因保管不善致保管物毁损的对债权人负赔偿责任。

债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

除斥期间

1.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内（时效为不变期间）不行使则消灭；

2.提存物扣除提存费用后归国家所有。

《合同法》规定的提存是以清偿为目的，所以是债消灭的原因。

《担保法》规定的提存并非以清偿为目的，而是以担保为目的的提存

9.债消灭原因

（一）清偿

清偿，亦即履行，是指债务人按照法律的规定或者合同约定向债权人履行义务。债务人清偿了债务，债权人的权利实现，债的目的达到，债当然消灭。

（二）抵销

抵销，是指二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

抵销依其产生根据的不同，可分为法定抵销和合意抵销。

（三）提存

提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。

（四）免除

免除，是指债权人放弃债权，从而解除债务人所承担的义务的单方行为。

（五）混同

混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。

（六）债务更新

债务更新，又称为债务更改，债务更替，是指当事人双方以成立新债务而使旧债务消灭的法律行为。

10 合同的种类及意义

合同按不同的分类标准可分为不同的种类。以权利和义务关系的类型作为划分合同的标准，合同可分为下述类型：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。这也是合同法分则对合同的分类。

根据合同的法律特征，合同可以分为以下类型：

(一)诺成性合同与实践性合同

这是根据合同成立是否以交付标的物为要件划分的。诺成性合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同。如买卖合同就是典型的诺成性合同，双方当事人就合同的主要条款达成一致协议，合同就成立。实践性合同是须实际交付标的物才能成立的合同。如借用合同就是实践性合同，只有在出借人将借用物交付借用人时，合同才成立。

这样区分的法律意义在于：这两种合同(诺成性合同和实践性合同)的成立和生效的时间不同，诺成性合同自当事人各方就合同条款达成一致协议时就成立和生效，而实践性合同在一方当事人未交付标的物时，合同不能成立和生效。

(二)要式合同与不要式合同

根据合同的成立是否需要特定的形式将合同分为要式合同和不要式合同。要式合同是指合同必须采用特定形式的合同。不要式合同是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定须采用特定形式的合同。

这样区分的法律意义在于：如果是要式合同，合同缺乏形式要件就不能成立和生效；而不要式合同，当事人可采用任何形式，合同形式不影响合同的成立和效力。

(三)单务合同与双务合同

根据当事人双方权利、义务的分担方式将合同分为单务合同和双务合同。单务合同是指合同当事人一方是负担义务而不享受权利，另一方是享受权利而不负担义务的合同。双务合同是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。

(四)有偿合同与无偿合同

根据当事人取得权利有无代价，合同可分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己利益的合同。如买卖合同，买方必须支付价款才能取得货物，卖方必须给付货物才能取得价款，双方都须偿付代价。无偿合同是指一方取得他方利益而自己对得到的利益不付出相应代价的合同，如赠与、借用等。

(五)有名合同和无名合同

合同根据法律上有无规定一定的名称可分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律上已确定了一定名称的合同，合同法分则所列合同皆为有名合同；无名合同是指有名合同之外的，尚未由立法统一确定名称的合同。无名合同如经法律确认或在形成统一的交易习惯后，可转化为有名合同。

这样区分的法律意义在于：处理这两类合同纠纷所适用的规则不同。对有名合同纠纷，可直接运用该类合同法律规则处理。对无名合同纠纷，则应该比照类似的有名合同的规则，或根据合同法和民法的一般规定和原则进行处理。

(六)主合同与从合同

根据两个合同间的主从关系，合同可分为主合同和从合同。主合同是不依赖他合同而能独立存在的合同，从合同则是以他合同的存在为存在前提的合同。如为担保借款合同而订

立抵押合同，借款合同是主合同，抵押合同则是从合同。主合同的存在决定从合同存在，主合同消灭，从合同也随之消灭。

(七)经济合同、涉外经济合同与技术合同

依据我国以前制定的《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》，合同可分为经济合同、涉外经济合同和技术合同等。

合同法生效以前，这样区分的意义在于，它们分别适用不同的法律规范。但合同法第428条规定，自1999年10月1日合同法施行，上述三种法律文件同时废止。因此，这种划分方法今后存在的意义不大。

(八)一时的合同与继续性合同

这是以时间因素在合同履行中所处的地位为标准，将合同分为一时的合同和继续性合同。一时的合同是指一次给付合同内容就实现的合同。买卖、承揽、赠与等都是一时的合同，一时的合同可分为一次给付的合同和分期给付的合同。继续性合同是指合同内容不是一次给付即可完结，而是继续地实现的合同。租赁、借用、保管、仓储等合同都是继续性合同。

这样区分的法律意义在于两者解释效力不同，继续性合同解除后原物无法返还，无法恢复原状，因此其解除不具有溯及既往的效力；而一时的合同，其解除可以有溯及既往的效力。

11 一般侵权责任的免责事由

。一般侵权行为民事责任的免责事由：（1）职务授权行为。（2）正当防卫行为。（3）紧急避险。（4）不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（民法通则》规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”（5）受害人的过错，指受害人对于损害的发生有过错。（6）受害人同意，是受害人事前明确作出的自愿承担某种损害结果的意思表示。（7）第三人的过错，是除原告和被告之外的第三人，对原告的损害的发生和扩大具有过错。（8）意外事件，指非因当事人的故意或过失而仍然发生的不可预见的损害。（9）自助行为，指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。

违约民事责任的免责事由。法定免责事由：主要是指不可抗力，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

12.邻接权

“邻接权”一词译自英文neighboring right，又称作品传播者权[1]，是指与著作权相邻近的权利，是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动成果所享有的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。作品创作出来后，需在公众中传播，传播者在传播作品中有创造性劳动，这种劳动亦应受到法律保护。传播者传播作品而产生的权利被称为著作权的邻接权。邻接权与著作权密切相关，又是独立于著作权之外的一种权利。

在我国，邻接权主要是指出版者的权利、表演者的权利、录像制品制作者的权利、录音制作者的权利、电视台对其制作的非作品的电视节目的权利、广播电台的权利。

英美法系国家，著作权法很少引入邻接权的概念。例如英国著作权法，将录音制作者和广播电视组织的权利都视为著作权。在美国著作权法中，作者的权利、录音制作者的权利都属于著作权范畴。只有在欧洲大陆法系国家，才严格区分著作权与邻接权的概念。