通用名称的商标权问题研究
论商品通用名称的司法判定
论商品通用名称的司法判定作者：张琪玥来源：《法制与社会》2017年第04期摘要本文针对商品通用名称的司法判定有关内容，首先简要概述了商品通用名称含义及判定的意义，进而全面分析了商品通用名称司法判定面临的问题，并就商品通用名称司法判定之标准进行了全面论述。
关键词商品通用名称司法判定作者简介：张琪玥，山东省东营市胜利第一中学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.02.061商标侵权诉讼中，商品通用名称抗辩经常出现，我国《商标法》第59条虽然对商品通用名称的判定做了规定，但司法实践中仍然对何为商品通用名称以及商品通用名称是否属于正当使用缺乏统一认识，导致裁判标准不统一，影响司法权威性。
笔者试着对此问题作出分析，以求教于专家。
一、商品通用名称概述（一）商品通用名称的含义我国立法和司法解释对商品通用名称的含义并没有做出界定，国家工商总局商标局及商标评审委制定的《商标审查及审理标准》对其含义作了界定，其是指“国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称”。
我国学者对其所作的定义与其类似，如吴汉东教授认为，其是指“表示某一商品或服务的种类或者型号的通常名称或者约定俗成的称谓。
”（二）商品通用名称的意义1.商标注册的依据：我国《商标法》第11条第（一）项规定，标志仅含有商品的通用名称的，不得作为商品进行注册。
我国这是由商标的功能所决定的，商标的功能是区分不同商品或者服务的来源，如果某一待注册的标志仅含有某一种商品的通用名称，则根本无法起到区分商品来源的作用，因而仅仅含有商品的通用名称被列为我国商标法禁止注册的情形。
2.商标侵权抗辩的事由：在商标侵权诉讼中，原告起诉被告侵犯原告商标权，被告则会提出各种不侵权抗辩，商品通用名称抗辩即是商标侵权抗辩事由的一种，根据我国《商标法》第59条之规定，注册商标中含有商品通用名称的，商标权人无权禁止他人正当使用，因此，商品通用名称抗辩是否成立直接影响案件成败，关系到控辩双方的切身利益。
14个案例看商标'通用名称'的不同认定
14个案例看商标＇通用名称＇的不同认定编者按：作者精心梳理了2000年以来认定为通用名称的6件案例和不认定为通用名称的8件案例，以期在涉及商标通用名称认定的民事侵权、行政确权案件中，为知识产权从业者提供参考～一、认定为通用名称的六个案例1“84”消毒液案案号:(2002)民三终字第1号裁判观点：特有名称又相对于商品的通名称，商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权。
判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。
特别应提到，地坛医院曾以“84”为消毒液类商品的通用名称为由，向商标评审委员会申请撤销他人在第5类(消毒剂类)商品上注册“84”商标。
地坛医院在商标注册争议过程中所认可的“84”为该类商品的通用名称的内容，如实地反映了“84”名称使用的真实情况，又对其反悔这种陈述并以知名商品特有名称起诉他人侵犯其民事权益的请求，具有一定的约束力。
2鲁锦案案号：(2009)鲁民三终字第34号裁判观点：通过已查明的事实可以认定鲁西南民间织锦是山东民间纯棉手工纺织品纹彩绚丽灿烂似锦在鲁西南地区已有上千年的历史。
经过媒体的大量宣传“鲁锦”词进入公众视野，已成为以棉花为主要原料手工织线手工染色手工织造的山东地区独有的民间手工纺织品的通称且已被山东地区纺织行业领域内通用并被相关社会公众约定成俗的名称。
综上可以认定“鲁锦”是山东传统民间手工纺织品的通用名称。
这种名称是一种无形的公其资产应为该地区生产、经营者共同享有。
山东鲁锦公司认为“鲁锦”这一名称不具有广泛性。
主张在全国其他地方也出产老粗布但不叫“鲁锦”。
本院认为对于具有地域性特点的商品其广泛性的判断应以其特定产区及相关公众为标准而不应以全国为标准。
虽然在我国其他省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”但不影响“鲁锦”指代山东地区独有的民间手工棉纺织品这一事实其指代是具体的、明确的。
药品名称是否属于商品通用名称的判定方法
药品名称是否属于商品通用名称的判定方法◇蔡涛【案情回放】原告A制药公司获得国家药监局批准生产“舒泌痛胶囊”。
原告B公司系A公司的关联企业，2008年B 公司注册了“舒泌通”文字及图组合商标，随后许可A公司使用在“舒泌痛胶囊”药品上。
被告C公司也是制药企业，2009年获得国家药监局批准生产“舒泌痛片”，“舒泌痛片”与“舒泌痛胶囊”的剂型不同但处方及治疗病症相同，系同类药品。
两原告认为被告生产的药品名称“舒泌痛片”中使用了其注册商标的文字部分，构成对其注册商标专用权的侵犯；同时，原告A公司认为其生产的“舒泌痛胶囊”是知名药品，“舒泌痛胶囊”属于知名商品特有名称，“舒泌通片”与该名称近似，被告使用此药品名称构成不正当竞争。
被告抗辩认为，国家药品管理部门颁布的药品标准中载明“舒泌痛胶囊”是药品通用名称，因此“舒泌痛”文字不能作为商标使用，也不满足知名商品特有名称的条件，被告将“舒泌痛片”作为药品名称使用不构成侵权。
一审法院经审理认定“舒泌痛”属于药品通用名称，原告注册商标中含有通用名称，无权阻止被告在同类药品上正常使用该通用名称；“舒泌痛胶囊”系通用名称与描述药品性状的标准词汇组合而成，不满足知名商品特有名称的法律条件。
据此，判决驳回了两原告的诉讼请求。
两原告不服一审判决，提出上诉。
二审法院于2011年5月4日终审维持一审判决。
【各方观点】本案争议的焦点是：“舒泌通”三字是否属于药品通用名称。
如是，“舒泌通”属于公共资源，公众可以正当方式自由使用；如否，则“舒泌通”可由私人专用。
对此争议存在以下几种不同的观点：原告：“舒泌通”三字并非直接描述药品性质、质量等信息的词汇，系商标注册人和药品最早申报人独创的词汇，本身具备显著性，满足商标注册的要求，并已经注册成功。
原告一直在积极使用该商标，其商标专用权理应获得充分保护。
药品管理部门在药品标准中将“舒泌通胶囊”记载为药品通用名称是单方面的表示，不能作为认定“舒泌通”属于商标法和反不正当竞争法上商品通用名称的充分依据。
商标侵权经典案例具体分析
商标侵权经典案例具体分析商标侵权即商标侵权行为，如今有什么是比较经典的关于商标侵权的案例？店铺把整理好的商标侵权经典案例分享给大家，欢迎学习！商标侵权经典案例一：清华大学诉清华脂蛋白保健品案情简介：2003年，市场上出现了一种名为“清华脂蛋白”的保健品，其生产公司为北京水木博众科技发展中心、洛阳清华博众生物技术有限公司。
清华大学认为，这两家公司擅自使用“清华”二字，容易使相关公众误认，属于不正当竞争，而且这两家公司受到多地药监部门的处罚，给清华大学的声誉带来极大损害。
清华大学状告两家公司停止侵权，赔偿损失。
被告公司认为，“清华脂蛋白”为保健品，而清华大学的“清华”商标核定为教育类服务，二者相差甚远，不会误导公众，且“清华”并非驰名商标，不应跨类保护。
法院判决：法院审理认为，清华大学是一所设有理、工、文、法、医、经济、管理和艺术等学科的综合性大学，“清华”商标已构成我国社会公众广为知晓的驰名商标。
两被告公司在其生产、销售的保健胶囊产品的包装、说明书以及宣传当中将“清华脂蛋白”作为商标突出使用，容易导致相关公众认为该产品系清华大学研制的产品。
法院综合考虑清华大学驰名商标的知名度，被告销售侵权商品的价格、销售范围、持续时间等因素，判令两被告赔偿清华大学21万余元。
昨天，克莱斯勒集团有限责任公司、美国通用磨房食品公司、雀巢产品有限公司等公司也分别为各自的“JEEP”、“哈根达斯”、“太太乐”等大商标正名。
律师解析：有学者提出，“抢注”商标也是一种投资渠道的观点，蒋利玮认为，这种观点在一定程度上纵容、甚至鼓励恶意抢注商标行为的泛滥。
恶意抢注商标，违背了诚信经营的基本道德，破坏正常市场秩序，损害正当经营者的利益，更严重阻碍我国从制造经济向品牌经济的转型，绝不能姑息、纵容。
侵犯驰名商标主要有三种形式：弱化、丑化和“搭便车”。
例如，茅台是一种优质白酒，如果允许茅台衬衫、茅台洗衣机等多个“茅台”品牌存在，就弱化了茅台和优质白酒之间的联系;假如伊利被注册为添加剂品牌，就会影响伊利牛奶的声誉;抢注知名品牌商标，提高自己知名度的“搭便车”最常见。
商标通用化的判定
１ 商 标通 用 化 的概 念
辞 典 中 已经 列 入 的 商 品 名 称 ． 该 认 定 为 通 用 名 称 ， 且 对 于 同行 业 应 而
而明了， 采经营者认知标准会有鼓励和怂恿 同行业竞争者滥用商标损 或 服 务② 比如 汽 车 、 ， 电视 、 自行 车 、 服装 等 等 ， 特 点 为 行 业 公 用 性 ， 其 起 害 商标 权 人 利 益 的 嫌 疑 。 到 辨识 商 品属 性 的作 用 。 标 与 通 用名 称 的最 大 区别 在 于商 标 具 有 显 商 由此 可见 ． 商标 通 用 化 的 判 定 应 当 以消 费者 认 知 为 标 准 ， 要 对 只 著性 。 标 显 著 性 ， 叫做 商 标 的标 识 性 或 区 别性 ， 体 是 指 该 标 志使 某 个 商 标 在 消 费 者 心 中引 起 的 第 一强 烈 反 应 是 “ 么 产 品 ” 不 是 “ 商 也 具 什 而 什 用 在具 体 的商 品或 服 务 时 ， 够 让 消 费 者 觉 得 ． 应 该 或 者 实 际与 商 能 它 么 品牌 的产 品 ” 则 可判 定 其 已 经 沦 为 同类 产 品 的 通用 名 称 。 。 品或 服 务 的 特定 出处 有 关 。 标 的显 著 性 不 是一 个 一 成 不 变 的 因 素 ． ２２ 审 查 范 围 北 京 市 的 法 院 判 决 中 曾指 出 ，认 定 是 否 构 成 通 用 名 商 ． “ 它会 随 着 时 间 而增 强 或 弱 化 ， 标 通 用 化 就 是 商 标显 著性 由强 变 弱 甚 商 称 上 ， 当 考 虑通 用 名 称 具 有 的广 泛 性 、 范 性 的 特 征 ， 通 用名 称 的 应 规 就 至 由有 变 无 的表 现 。 广 泛 性 而 言 ． 应 该 是 国家 或 者 某 一 行 业 所共 用 的 ， 为 某 一区 域 所 其 仅 商 标通 用 化 ， 商标 通 用 名 称 化 ， 即 也有 学 者 称 之 为 “ 标 退 化 ” 指 商 ， 使 用 的 名称 ， 具 有 广 泛性 。 ”而 在 引 起 广 泛 影 响 的 “ 不 ＠ 兰贵 人 ” 标 案 商 某 一 商 标在 使 用 和 宣 传 过程 中 ， 别 是 在取 得 了较 高 的社 会 知 名 度 之 中 ， 院 认 为 ．兰 贵 人 ” 为 一 种 茶 叶仅 在 福 建 、 南 、 南 、 东 、 特 法 “ 作 海 云 广 广 后． 由于 使 用 不 当 、 护 不 力 或 者 他 人 的淡 化 行 为 等 原 因 致使 其 商 标 保 西 等 地 有存 在 ． 未 在 全 国 各地 都 有 ，仅 在 一 定 地 域 生产 的产 品不 能 并 “ 的显 著 性 逐 渐 退 化 ， 失 了指 示 商 品 特 定 来 源 的功 能 ， 入 公 有 领 域 丧 进 因为 在 中 国其 他 地 域 没 有 生 产 或 者 消 费 者 比较 少 就 否 认 这 种 商 品 的 沦为该类商 品的通用 名称。 商标通用化一般发生在具有一定知名度的 名 称 不 是 ‘ 用 名称 ”， 用 名 称 中 “ 域 广 泛 性 ” 求 中 的 “ 域 “ 通 ’通 地 要 地 应 商 品 上 ， 内外 发 生 通用 化 的商 标 事 例 不 胜 枚 举 ， “ ｐｒ ” 阿 司 匹 国 如 Ａｓｉｎ （ ｉ 当 是 指产 品所 主 要 的 生 产 和销 售 、 用 地 区 ， 使 而不 是 一 定 要 “ 国” 不 全 ， 林 ） “ ｈｒ ｓ热 水 瓶 、Ｅ ｃｌｔ ” 、Ｔ ｅ ” ｍｏ “ ｓａ ｏ 自动 扶 梯 、Ｎ ｌｎ 尼 龙 ． 国 的 “ ａｒ “ ｙｏ ” 我 优 需 要 包括 根 本 就 不 使 用该 商 品 的 区域 。
商标侵权中如何进行抗辩
商标侵权中如何进⾏抗辩针对他⼈的请求权，⾏为⼈是可以提出抗辩权予以抗辩的。
对于他⼈的商标，我们是需要予以尊重的，如果要使⽤的，是需要取得商标权⼈的同意的。
如果擅⾃侵权的，可能需要承担法律责任。
那么，商标侵权中如何进⾏抗辩？下⾯，店铺⼩编详细为您介绍具体内容。
商标侵权中如何进⾏抗辩1、通⽤名称对注册商标或⾮注册商标的抗辩如果商标是约定俗成的商品通⽤名称，且使⽤地域范围⼴泛，可以通过商标争议，要求商评委撤销原告的商标。
⽽作为商标组成部分的通⽤名称，任何⼈构成正当使⽤商品通⽤名称被申请为注册商标或者注册商标的⼀部分后，商标权⼈虽然对该商标享有专⽤权，但不得限制他⼈对该商品通⽤名称的使⽤。
2、药品名称对注册商标专⽤权的抗辩药品名称同时⼜是注册商标，他⼈未经商标注册⼈许可，在药品上使⽤该药品名称的，不构成商标侵权⾏为，但前提是不能突出使⽤该批准备案的药品名称。
其理由是：第⼀，药品名称与药品注册商标发⽣冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事⼈来说，主观上没有任何过错。
第⼆，允许将药品名称作为商标进⾏注册，会造成药品⽣产者对该药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。
3、对在先企业名称、中华⽼字号的正当使⽤商标和企业名称均属于商业标志的范畴，但分属不同法律保护、调整范畴。
应当按照诚实信⽤、维护公平、利益平衡和保护在先权利、是否产⽣消费者混淆、被侵权商标知名度等原则予以处理。
企业名称未突出使⽤、未造成市场混淆、清楚标注⽣产⼚家及⼚址的，不应按照商标侵权⾏为处理。
特别是对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事⼈不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使⽤现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争;对于权属已经清晰的⽼字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。
对于具有⼀定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作⽤的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制⽌不正当竞争的保护。
商标审查审理指南中的通用名称定义
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关于“沁州黄”注册商标专用权冲突之分析
关于“沁州黄”注册商标专用权、《地理标志产品沁州黄小米》地理标志保护权与“沁州黄”通用名称冲突之法律分析沁县市场监督管理局公职律师：姜帅为加强沁州黄小米品牌保护，维护我县广大米农利益及沁州黄生产企业合法权益，做强做大沁州黄小米产业，现就山西沁州黄小米（集团）有限公司的“沁州黄”注册专用权与《地理标志产品沁州黄小米》地理标志之冲突分析如下：一、“沁州黄”注册商标、《地理标志产品沁州黄小米》地理标志与“沁州黄”通用名称裁定的基本情况1、“沁州黄”注册商标：注册号：8093050 申请日期：2010年3月3日国际分类：30（非医用营养粉；谷类制品；食用面粉......）所有权人：山西沁州黄小米（集团）有限公司申请人地址：山西省长治市沁县金硕小区6号初审公告号：1390 初审公告日期：2014.1.6注册公告期：1498 注册公告日期：2016.4.72、《地理标志产品沁州黄小米》：“GB/T19503：沁州黄小米”历经2004年、2008年两次修订，目前实施GB/T19503-2008版。
3、“沁州黄”通用名称裁定：2010年10月11日，山西省高院（2010）晋民终第17号民事判决，确定“沁州黄”为通用名称。
2013年，最高人民法院以（2013）民申字第1642号民事裁定驳回山西沁州黄小米（集团）有限公司再审申请。
再次明确了“沁州黄”为通用名称。
二、“沁州黄”注册商标专用权、《地理标志产品沁州黄小米》地理标志保护权与“沁州黄”通用名称冲突之法律分析注册商标专用权受我国商标法保护，但是，商标法对注册商标的保护不是绝对的。
在国家强化知识产权保护的背景下，《商标法》也历经2013年、2019年两次修订，在现行的2013版《商标法》中，第11条、第44条、第59条都明确了对通用名称的保护。
1、“沁州黄”注册商标：注册号：8093050，申请日期：2010年3月3日，初审公告日期：2014年1月6日，注册公日期：2016年4月7日。
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通用名称的商标权问题研究• 2011-07-11 11:07:23杜颖[摘要]通用名称不具有内在商标显著性, 美国、德国、法国和我国商标法律制度从不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情况下认可通用名称具有商标意义。
此种立法取舍, 除了符合通用名称与商标关系的内在逻辑基础外, 我国新商标法规定了使用获得商标显著性的方式也为其提供了技术支持。
但是, 赋予通用名称商标意义在适用中会引发很多问题, 包括通用名称的认定问题, 本来具有显著性的商标沦为通用名称而丧失显著性并进而丧失商标权的保护问题。
[关键词]商标，显著性，通用名称1982 年《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》) 以及1993 年第一次修改后的《商标法》均在第7 条规定, 商标使用的文字、图形或者其组合, 应当有显著特征, 便于识别。
2001 年10 月第二次修改后的《商标法》在第9 条规定, “申请注册的商标, 应当具有显著特征, 便于识别, 并不得与他人在先权利相冲突。
”这些规定都明确了商标的“显著性”构成要素。
[1]但是, 有所不同的是, 1982 年《商标法》以及1993 年第一次修改后的《商标法》在第8 条规定, “本商品的通用名称和图形”不能做商标标志使用。
而2001 年修改后的《商标法》在第11 条规定, 下列标志不得作为商标注册:(一) 仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二) 仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三) 缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征, 并便于识别的, 可以作为商标注册。
这一条第2 款的规定实际上改变了旧商标法对于通用名称的态度: 具有显著性的通用名称可以获得商标权保护。
立法转变态度的原因何在? 本文结合其他国家商标法律制度对于通用名称的认识, 力求解释我国商标立法如此取舍的原因, 并分析如此规定在法律适用中遇到的问题及其解决途径。
一、通用名称商标意义的比较考察如果对照一下法国知识产权法典的规定, 我们不难发现, 我国现行商标法关于通用名称的规定直接借鉴的是法国的规定。
法国知识产权法典在711-2 规定了缺乏显著性的标记: a) 在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字; b) 用以表示商品或服务的特征, 尤其是种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字; c) 纯由商品性质或功能所决定的外形、或赋予商品以基本价值的外形构成的标记。
同时又规定: 除c) 款所规定情况外, 显著性可以通过使用取得。
分析这一条的规定, 我们认为, 法国法也使用了固有显著性和通过使用获得显著性的分类, 其中产品的通用名称可以通过使用获得显著性。
但是, 同是大陆法系的德国却是另外一种规定方式。
德国《商标法》第4条规定了禁止使用的标记：（一）普通名称不能作为商标注册。
(二) 以下各种标记不能注册: （1）缺乏识别力的标记, 或者完全由数目、字母组成的或者只是由关于商品的种类、产期和产地、性质、用途、价目、数量或重量的词语组成的标记; (2) 包含有任何国家的纹章、国旗和其他标志, 或地区性纹章、在本国内的地方自治团体的联合组织纹章, 或其他地方自治实体的联合组织的纹章的标记; .. (三) 上述第(二) 款第(1) 项所列的商标, 如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志, 可予以注册。
分析该条规定, 我们得出,德国商标法也规定了不具有固有显著性的商标可以通过使用获得显著性, 但通用名称被排除在外。
条文的简单对照似乎给我们这样一个信息: 关于通用名称能否获得商标保护, 中国与法国持肯定态度, 而德国持相反的态度。
但是, 我们这时忽略了另外一个环节, 商标权取得方式的非单一性———注册并非取得商标权的唯一途径, 除此之外, 还有使用取得商标权的方式。
[2]当前, 世界各国关于商标权的取得方式的规定主要有三种模式: 有采单一注册制模式, 如我国和法国; [3]有采单一使用取得制模式，如美国; [4]有采注册制和使用取得制复合模式, 如英国[5]和德国。
德国起初只采用注册原则，后来法院承认了使用可以为商标带来市场声誉, 从而也具有产生商标权的效力, 立法机关便于1934 年肯定了使用原则。
[6]1995 年1 月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。
该法明确规定, 商标保护应同等地产生于注册或使用。
在德国, 对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”,对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护,而称之为“实质商标权”, 只要一定之表征(Ausstattung) 在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记, 而能与他人所提供之商品或服务相区别, 即受到商标法之保护, 亦即此种权利系基于该表征因被使用, 在交易上取得一定之价值与作用(Verkehrsgeltung) 而受到保护。
[7] 这样, 尽管通用名称在德国不能通过注册取得保护, 但不排除其通过使用获得一定的价值, 而在特定交易范围内被当作某商品或服务的表征, 并进而获得商标权的保护。
据上分析, 我国、法国和德国就通用名称的规定, 并没有根本差异。
那么, 英美法系国家的态度如何? 我们来考察一下美国的情况。
美国法不采用通用名称的提法而使用“属名( generic term) ”一词。
美国判例认为, 属名是某特定种类(species)产品的属(genus) 。
[8]属名直接告诉消费者要买的东西是什么, 而不是谁生产的什么商品。
因此, 一般来说, 即使再充分的证据证明, 属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义 (secondary meaning) , [9] 也不能使属名转化为一种注册商标。
[10]这似乎告诉我们, 美国法中, 属名绝对不具有商标意义。
但是, 普通法属名判断标准的变化却向我们提供了另外一种线索: 在特定的情况下, 属名具有商标意义。
美国法院在解决如何判断属名的过程中发展出两种准则: 一种是主要意义标准(primary significance test) , 它针对的是因商标权人未控制第三人的不当使用而导致商标沦为属名的情况。
一种是属种标准(genus2species test) , 主要适用于商标内在具有属名意义的情况。
根据前种标准, 法院要判定, 大多数的消费者或者相关公众认为商标用语主要用来区别商品, 还是区别生产者。
依据该标准, 要证明商标已经成为属名, 则当事人必须证明: 第一, 确定与争议商标有关的产品类别或服务类别; 第二, 确定购买该类产品的相关公众; 第三, 证明该商标对相关公众的主要意义是区别产品, 还是生产者。
[11]根据属种标准, 如果特定产品或服务属于某一大类产品, 则该大类产品名称就构成属名。
[12]属种标准会给商标所有人带来不公正的后果, 因为它是一个纯粹的客观准则。
商标是一种发挥心理功能的标识, 它体现的是消费者的一种认知状态, 因此, 用纯粹客观的标准来评判商标显著性的问题是不科学的。
美国最高法院Frank2 furter 大法官在Mishawaka Rubber & Woolen Mfg1 Co1 v1 S1S1 Kresge Co1 一案中提出, 我们是按照标记来生活的, 我们也依据标记来购买商品。
商标是引导购买者选择所需的一种商品的捷径, 我们甚至也可以说, 商标引导购买者决定自己需要什么。
商标所有人千方百计地想利用人类的心理倾向, 通过动人的标记的吸引力来营造一种消费氛围。
不论它采取什么样的手段, 其目的只有一个: 通过商标, 向潜在的客户传递一种对商标标注的商品的渴望。
一旦这种目的达到了, 则商标所有人就获得了某种价值。
如果其他人窃取这种标记产生的吸引力, 商标所有人就有权获得法律救济。
这就是对商标进行法律保护的基本思路。
[13]这说明,法律之所以对商标进行保护, 是因为它认可标记发挥的心理功能 (psychological function) 。
[14]因此, 美国联邦巡回法院上诉法院后来修正了纯粹客观的属种标准, 将主要意义标准引进该标准, 从而修正为两步判断准则: 第一步, 确定对于争议商标来说, 什么是商品或服务的属名? 第二步, 相关公众是否主要把该商标用语指称为商品或服务的属名。
[15]这样, 美国法将属名问题交给了“相关公众”的主观判断。
实际上它在一定情况下也承认属名的商标意义, 而这是通过严格属名的认定标准、限制属名的认定、而将很多名称排除在属名意义之外达成的。
二、我国商标法赋予通用名称商标意义的原由解析通过上文的论述, 我们得出以下结论: 我们考察的4 个国家, 在对待通用名称的态度上有一个共同点——在一定情况下承认其具有商标意义。
虽然, 实现的路径各异, 或直接从立法上加以明确,如我国和法国; 或间接通过认可通用名称可以通过使用方式获得商标权保护来承认, 如德国; 或以严格通用名称认定标准的方式为其获得商标含义留出空间, 如美国。
那我们不仅要问, 上述各国态度基本一致的原因何在？我国立法态度发生转变的基础何在？首先，美国普通法态度的转变以及判例对相关理由的陈述就已经做了最好的说明。
在判断是否具有商标显著性时不能依外观构成说判断, 应该依自他商品识别力说, 显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力, 是一相对的概念, 须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。
[16] 在判断标志是否为商品的通用名称时, 更不能依据客观标准或者外在标准。
对于通用名称是否具有商标含义, 其判断权利不在立法者、司法者手中, 而在消费者的意识中。
这从根本上否定了立法或判例做刚性规定的可能。
其次, 特定商品本身代表的是类产品, 因此,不管商标的显著性有多强, 它也必然体现一定的通用名称的意义。
可以说, 商品本身就是产品类别与商标结合在一起产生的一种印象, 很难从客观上将二者完全剥离开来。
通用名称能否具有商标意义,取决于商标指代生产者的意义和指代产品的意义在消费者那里的博弈结果。
如果说, 在消费者的认识中, 商标带来的产品概念很弱, 而生产者概念非常强, 则通用名称具有商标意义。
这时, 商标标识的通用名称意义并没有完全丧失, 只是被另一种更显著的、更突出的意义遮蔽了, 这种意义就是该名称的商标意义。
但严格意义上说, 这时商标对消费者的意义已经不是通用名称了。
再次, 第二次修改后的商标法在第11 条第2款明确规定了商标可以通过使用获得显著性, 这为通用名称注册为商标提供了技术支持。
商标的显著性可以通过两种方式取得:固有显著性和通过使用获得显著性。
各国商标法律制度实际上都已经承认商标标识可以通过使用途径获得显著性。
美国法院认为,根据商标与所标识的商品的关系, 标识可以应分为“属名的”(generic) 、“叙述的”(descriptive) 、“暗示的”(suggestive) 、“任意的(arbitrary) ”或者“臆造的”(fanciful) 。