建设工程法律实务问题江苏圣典律师事务所 孙宁连
建筑工程法律案例分析题(3篇)
第1篇一、案情简介甲公司是一家从事建筑工程施工的企业，乙公司是一家房地产开发企业。
2010年，甲公司通过投标获得了乙公司开发的某住宅小区的建筑工程施工项目。
双方签订了一份施工合同，约定甲公司负责该住宅小区的土建、安装、装饰装修等工程的施工，工期为2年。
合同中还约定，甲公司需在工程竣工验收合格后支付乙公司一定的工程款，并在工程竣工后一年内办理产权证。
在施工过程中，甲公司按照合同约定完成了施工任务，并于2012年完成了竣工验收。
然而，在办理产权证的过程中，甲公司发现乙公司提供的土地使用权证存在瑕疵，导致无法办理产权证。
甲公司多次与乙公司协商，要求乙公司承担相应的责任，但乙公司以各种理由推脱。
无奈之下，甲公司向法院提起诉讼，要求乙公司承担违约责任。
二、争议焦点1. 乙公司是否应当承担违约责任？2. 乙公司应当承担何种违约责任？三、案例分析1. 乙公司是否应当承担违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
”在本案中，乙公司提供的土地使用权证存在瑕疵，导致甲公司无法办理产权证，属于乙公司未能履行合同义务的行为。
因此，乙公司应当承担违约责任。
2. 乙公司应当承担何种违约责任？根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担以下违约责任：（一）继续履行；（二）采取补救措施；（三）赔偿损失。
”在本案中，乙公司提供的土地使用权证存在瑕疵，导致甲公司无法办理产权证，给甲公司造成了经济损失。
因此，乙公司应当承担以下违约责任：（1）继续履行：乙公司应当尽快解决土地使用权证的问题，协助甲公司办理产权证。
（2）赔偿损失：乙公司应当赔偿甲公司因无法办理产权证而遭受的经济损失。
四、判决结果法院经审理认为，乙公司提供的土地使用权证存在瑕疵，导致甲公司无法办理产权证，属于乙公司未能履行合同义务的行为。
建设工程法律法规习题及答案
建设工程法律法规一、填空1.建设活动是人类的基本活动生活之一, 是指建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程的新建、扩建和改建活动及建筑装饰、装修活动。
2、建设法规调整的对象是建设活动中所发生的各种社会关系, 包括建设活动中发生的建设管理关系、建设协调关系及相关的建设民事关系。
3.法律关系是指有法律规范确认的人与人之间的权利和义务的关系。
4.任何法律关系都是由主体、客体和内容三个要素构成的。
5.工程建设法律责任是指由于工程建设主体违反了建设法律法规的规定而应承担的不利的法律后果, 具体可以分为违法行为、违约行为、法律规定三种情况。
6.建设行政诉讼的程序一般包括起诉、受理、审理、判决和执行。
7、工程项目建设是指工程项目从策划、评估、决策、设计、施工到竣工验收, 投入生产或交付使用的整个建设过程中, 各项工作必须遵循的先后工作次序。
8、在规划区建设工程必须符合城市规划, 依法先后领取城乡规划行政主管部门核发的工程项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的“一书三证”制度。
9、建设项目取得国有土地使用权的途径一般有三种其中行政划拨、国家出让和合法转让。
10、《城市规划法》的规定城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。
11.发布招标信息, 就是投标人将招标的有关内容通过一定的方式发布出去, 以达到吸引建筑企业参加投标的目的。
二、判断题1.工程建设招投标实质上是由建设单位的招标和建筑企业的投标两个活动组成的, 而且两部分是可以分离的整体。
（×）2.公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
（×）3、投标人应当在规定的投标时间后, 按照招标文件规定的方式接管投标人送来的投标文件。
（×）4.工程建设投标是建设企业承包工程的次要手段。
（×）5.当建筑企业获得招标信息时, 应该进行市场调查分析, 研究投标的可行性。
律师的建筑工程法律咨询技巧
律师的建筑工程法律咨询技巧一、引言建筑工程领域存在着许多法律问题，因此，律师在提供建筑工程法律咨询服务时需要掌握一定的专业技巧。
本文将介绍律师在建筑工程法律咨询中应具备的技巧，以及如何为客户提供准确、全面的法律建议。
二、了解建筑工程法律知识作为律师，首先需要深入了解建筑工程领域的法律知识。
这包括相关的法律法规、合同范本、纠纷解决机制等。
只有具备扎实的法律背景，才能在建筑工程案件中给予客户准确的法律指导和建议。
三、与客户建立良好的沟通渠道在接受建筑工程法律咨询时，律师需要与客户建立良好的沟通渠道。
这包括主动聆听客户的需求和问题，理解客户的诉求，并向客户解释相关法律知识和程序。
通过与客户有效地沟通，律师能更好地了解案件的具体情况，从而提供更有针对性的法律建议。
四、分析案件背景并制定解决方案在了解客户需求后，律师需要仔细分析案件的背景，包括合同条款、项目进展情况、合同履行过程中的问题等。
在分析的基础上，律师可以制定解决方案，提供有针对性的法律咨询。
五、风险评估和预防作为律师，我们需要对建筑工程案件可能面临的风险进行评估，并提供相应的风险预防策略。
这包括帮助客户合理制定合同条款、进行项目管理规划、确保施工过程符合法律要求等。
通过及时预防和规避潜在风险，可以减少纠纷的发生。
六、处理纠纷并提供解决方案在建筑工程法律咨询中，律师可能需要处理各类纠纷。
在处理纠纷时，律师需要运用法律知识，为客户提供合适的解决方案。
这可以包括调解、诉讼等多种方法。
律师应根据具体情况评估每种解决方案的可行性和效果，最大程度地保护客户的权益。
七、更新法律知识，保持专业素养建筑工程领域的法律法规不断变化和更新，因此，律师需要时刻关注相关法律动态。
通过参加培训、研讨会和专业知识交流等方式，不断学习和更新法律知识，提高自身的专业水平和素养。
八、总结在建筑工程法律咨询中，律师需要具备专业的法律知识和技巧。
通过与客户建立良好的沟通渠道、分析案件背景、制定解决方案以及处理纠纷等方法，律师可以为客户提供有效的法律咨询和服务。
最高人民法院民一庭编《民事审判实务问答》第58-59页
最高人民法院民一庭编《民事审判实务问答》第58-59页问：未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理？答:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
”该司法解释第三十六条进一步规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
”因此，法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。
建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。
这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。
从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认。
值得一提的是，在司法实践中，更常见的情况并非当事人之间就建设工程价款未经诉讼即申请执行，而是当事人经过了纠纷解决程序并获得了有关工程款的执行名义(法院的判决、仲裁机构的裁决等)，但这些执行名义或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。
面对此种执行名义，执行机构往往陷入窘境。
一方面，由执行机构在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额，有“以执待审”“自审自执”之嫌，不符合审执分立的基本原则，也不能给当事人的权利提供充分的救济。
上诉人顾奇山与被上诉人江苏省建设集团有限公司劳动争议一案的民事判决书
上诉人顾奇山与被上诉人江苏省建设集团有限公司劳动争议一案的民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】江苏省南京市中级人民法院【审理法院】江苏省南京市中级人民法院【审结日期】2021.03.18【案件字号】(2020)苏01民终11405号【审理程序】二审【审理法官】吴晓静王晓燕陆红霞【审理法官】吴晓静王晓燕陆红霞【文书类型】判决书【当事人】顾奇山;江苏省建设集团有限公司【当事人】顾奇山江苏省建设集团有限公司【当事人-个人】顾奇山【当事人-公司】江苏省建设集团有限公司【代理律师/律所】孙阿龙江苏宁联律师事务所;朱朝华江苏宁联律师事务所;蔡钧上海市锦天城(南京)律师事务所【代理律师/律所】孙阿龙江苏宁联律师事务所朱朝华江苏宁联律师事务所蔡钧上海市锦天城(南京)律师事务所【代理律师】孙阿龙朱朝华蔡钧【代理律所】江苏宁联律师事务所上海市锦天城(南京)律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】顾奇山【被告】江苏省建设集团有限公司【本院观点】本案二审的争议焦点为：1.顾奇山要求省建设集团补发2013年9月至2019年5月的工资差额，有无事实和法律依据；2.顾奇山要求省建设集团支付垫付工程款2601249.52元及利息，应否支持。
【权责关键词】欺诈胁迫乘人之危撤销代理合同合同约定反证证据不足质证证明责任（举证责任）诉讼请求撤诉不予受理维持原判执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院审理期间，上诉人顾奇山与被上诉人省建设集团对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为：1.顾奇山要求省建设集团补发2013年9月至2019年5月的工资差额，有无事实和法律依据；2.顾奇山要求省建设集团支付垫付工程款2601249.52元及利息，应否支持。
关于第一项争议焦点。
《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
建设工程合同的法律意见书
法律意见书尊敬的客户：您好！感谢您选择我们的法律服务。
根据您提供的信息，我为您提供关于建设工程合同的法律意见如下：一、合同主体资格及合同效力1. 根据《中华人民共和国合同法》规定，合同主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
在建设工程合同中，发包人应当是具有民事权利能力的法人或其他组织，承包人应当是具有建筑施工资质的法人或其他组织。
2. 合同效力方面，根据《中华人民共和国合同法》规定，合同成立即具有法律效力。
但建设工程合同涉及到的工程质量、安全、环保等方面，还需符合相关法律法规的规定。
如不符合，可能导致合同无效。
二、合同内容的合法性及合规性1. 合同内容应当符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定。
如涉及工程招投标，应当遵循公开、公平、公正的原则进行。
2. 合同内容中涉及的工程设计、施工、监理等环节，应当遵守相关行业规范和标准。
如不符合，可能导致合同无效。
三、合同的履行及验收1. 合同履行过程中，双方应当按照合同约定履行各自的义务。
如发包人未按约定支付工程价款，承包人可以依法主张权益。
如承包人未按约定完成工程，发包人可以要求承包人承担违约责任。
2. 工程验收方面，根据《中华人民共和国建筑法》规定，工程竣工后，发包人应当组织验收。
验收合格的，方可投入使用。
如验收不合格，承包人应当承担修复及赔偿责任。
四、合同纠纷的解决1. 合同纠纷解决方式主要包括协商、调解、仲裁和诉讼等。
在合同中可以约定纠纷解决方式，也可以在纠纷发生后协商确定。
2. 如合同纠纷诉诸法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。
建设工程合同纠纷的管辖权一般由工程所在地的人民法院管辖。
综上所述，在签订建设工程合同时，请您务必注意合同主体资格、合同内容合法性及合规性、合同履行及验收等方面的问题。
如有需要，我们愿意为您提供进一步的法律服务。
敬请审阅，如有疑问，请随时与我们联系。
职称评审-建筑工程专业法律法规及技术标准真题及答案一
职称评审-建筑工程专业法律法规及技术标准真题及答案一[单选题]1.建筑施工企业发生下列行为中，不属于将受到主管部门责令（江南博哥）其在建项目停止施工处罚的是（）。
A.冒用他人安全生产许可证的B.转让安全生产许可证施工的C.未取得安全生产许可证从事建筑施工的D.使用伪造安全生产许可证施工的正确答案：B参考解析：建筑施工企业未取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动的，责令其在建项目停止施工，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
建筑施工企业转让安全生产许可证的，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并吊销安全生产许可证。
[单选题]2.下列承揽工程的情形中，符合工程承包管理相关规定的是（）。
A.超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程B.分公司使用总公司的营业执照及资质证书承揽工程C.以联营方式使用其他施工企业的营业执照及资质证书承揽工程D.子公司使用母公司的营业执照及资质证书承揽工程正确答案：B参考解析：独立法人企业只能在自己的资质登记许可的范围内承揽工程。
分公司属于总公司派出的分支机构，本身不具备法人资格，只能使用总公司的资质证书承揽工程。
[单选题]3.我国对建设项目总承包不设立专门的资质，但承接施工总承包业务的企业必须取得（）总承包资质。
A.勘察B.设计C.施工D.项目管理正确答案：C参考解析：根据《建筑业企业资质管理规定》：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
[单选题]4.以下不得承担该项建设工程的监理业务的情形是（）。
A.工程监理单位是被监理工程的建设单位的子公司B.工程监理单位是被监理工程的设计单位的子公司C.工程监理单位是被监理工程的设备供应单位的子公司D.工程监理单位与被监理工程的施工承包单位无隶属关系正确答案：C参考解析：《建设工程质量管理条例》第三十五条规定：工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。
中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引
中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引第一章：总则第一条：为规范律师办理建设工程法律业务，提高服务质量，保护当事人合法权益，制定本指引。
第二条：律师办理建设工程法律业务应遵守宪法、法律、法规、规章和这些法律、法规、规章授权的规范性文件。
第三条：律师办理建设工程法律业务应坚持依法、独立、公正、诚信的原则，维护社会公共利益和建设工程参与主体的合法权益。
第四条：律师办理建设工程法律业务应当保持良好的职业道德和业务素养，依法履行法律代理职责，不得泄露客户的商业秘密。
第二章：委托与受托第五条：当事人可以通过书面委托或口头委托的方式选择律师办理建设工程法律业务。
第六条：律师应当在接受委托前与当事人明确约定服务内容、服务费用、权责等事项，并签订委托代理合同。
第七条：当事人可以随时解除委托代理关系，律师应当按照约定或者有关规定的程序进行处理，并通知当事人。
第三章：诉讼与非诉讼第十条：律师在代理建设工程法律业务中，应当注重多种解决方式的综合运用，提倡和调解、仲裁等非诉讼方式，以解决纠纷。
第四章：律师责任第十一条：律师在办理建设工程法律业务中应当始终坚持法律原则，努力维护客户的权益。
第十二条：律师在办理建设工程法律业务中应当严格遵守工作纪律，不得违法操作，不得接受对方当事人的贿赂。
第十三条：律师在办理建设工程法律业务中应当保密客户的隐私信息，不得泄露客户的商业秘密，不得利用客户的信息谋取私利。
第十四条：律师在办理建设工程法律业务中应当不断提高专业能力，学习新的法律法规和政策，为客户提供更高水平的法律服务。
第十五条：律师在办理建设工程法律业务中应当勇于承担责任，及时与客户沟通，明确工作进展和风险预警等情况，妥善处理各类事务。
第五章：附则第十六条：本指引自公布之日起施行，中华全国律师协会有权对本指引进行解释。
第十七条：本指引未尽事宜，可参照相关法律、法规、规章和规范性文件的规定进行处理。
总结：通过本指引，中华全国律师协会为律师办理建设工程法律业务提供了详细的操作指引，包括委托与受托、诉讼与非诉讼、律师责任等方面的要求和规定，旨在规范律师行业的行为准则，提高服务质量和保护当事人的合法权益。
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《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》
包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工
日期。但工程质量不合格的除外。
13版示范文本通用条款和法院观点的冲突：
• 验收合格或者拖延验收的，以承包人提交竣工 验收申请报告之日为实际竣工日期。 • 发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实 际竣工日期。
工期索赔
• 发包人没有及时提供材料、设备、构配件、场地、资金、 技术资料等；
我们观点：
1. 任意压缩工期，带来质量、安全隐患，关 乎公共安全，这是一个效力否定的理由。 2. 赶工期，就要加大投入，增加人工、周转 材料、材料要提前采购等等，可能会造成 合同价款低于成本的问题，这又是一个效 力否定的理由。
司法解释二意见稿
1. 合同工期低于当地发布的工期定额的最低工期，
或者低于定额工期80%，约定无效。
司法解释第一条
1 2 3
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
司法解释第四条
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他
人签订建设工程施工合同的行为无效。
第一个问题
它突破了合同相对性，
缺乏法理上的依据。
债的相对性
债是当事人一方请求他方为给付行为的法律 关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。
合同相对性：
合同于缔约人之间发生效力
对合同外第三人不发生效力
三种可以突破合同相对性的情形
1. 合同权利义务涉及第三人的合同，比如租赁合同，买 卖不破租赁；
意向通知书，再 28 天内提交索赔报告，索赔事件影响结 束后 28 天内，提交最终索赔报告。否则，承包人丧失索 赔工期的权利。
任意压缩工期的效力问题
《建设工程质量管理条例》第十条
不得任意压缩合理工期
各地法院
大部分都认为施工合同是商事合同，既然约定 了，就要依约履行，完不成就要承担工期延误
违约责任。
质性内容不一致，是以备案合同为准还是以 中标的实质性内容为准？
各地法院的意见分歧较大
浙江省高院（2012年）
• 以中标合同作为工程价款的结算依据。
•
当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程
施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记， 两份合同均为无效。具体履行的那份合同，作为
工程价款的结算依据。
安徽省高院（09年指导意见一）
日为竣工日期；
发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日
为竣工日期。
福建省高级人民法院
以返工后承包人再次提请验收的日期作为竣工日 期，并且在计算实际施工工期的时候把发包人拖延
验收的时间扣除。
安徽省高级人民法院
承包人向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完 整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发
2. 涉及第三人利益的合同，比如代理的披露、保险合同 的受益人；
3. 保护债权人的制度，比如代位权、撤销权（无偿或不 合理的低价转让）。
最高院司法解释创制了法律，而不是 在解释法律。
第二个问题
增加了程序上、实体
上的审理难度
程序上的三个问题
1. 实际施工人权利滥用权利 2. 送达困难
3. 管辖上的悖论
工条件的，应以开工条件成就时间确定。
深圳中院
发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于
《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许
可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工 许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工
日为工期起算时间的，依照约定执行。
实际竣工日期的确定
司法解释第14条：
• • • 以竣工验收合格之日为竣工日期； 发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之
备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程
属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；
如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明 备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，
可以备案合同的约定确定工程价款。
安徽省高院（14年指导意见二）
不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包 人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一
• 变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者
工程量增加等；
• 施工过程中对质量进行复查或者鉴定，结果为合格；
• 不可抗力、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等外 部原因。
法院裁判观点和13版示范文本的冲突：
• 法院观点：只要有顺延情形发生，就支持承包人的工期顺
延主张。
• 13 版施工合同：索赔事件发生后，承包人 28 内提交索赔
管理性强制性规定
司法解释二仍然是要维护资质管理
最高院认为：
工程质量问题涉及社会公共利益，而资 质管理是保证工程质量现行最有效的手
段
《建筑业企业资质管理规定》
第一条
资质管理是为了 “保证建设工程质量安全”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》
资质管理是万恶之源
政府不管工程质量是万恶之源
一般不超过24个月
2、发包人、承包人质量责任区分的问题
司法解释第十二条第一款
发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应 当承担过错责任： 1.提供的设计有缺陷；
2.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不
符合强制性标准；
3.直接指定分包人分包专业工程。
承包人承担过错的情形有哪些？
1. 承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现
设计单位认可 建设单位验收
政府监督、备案
检验批 分项工程 分部工程 单位工程
1. 需要返工或返修的检验批，返工或返修后重新进行验收； 2. 经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应 予以验收； 3. 经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求的，但经原设计 单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收 4. 经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要 求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收； 5. 经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程 及单位工程，严禁验收。
建设工程法律实务问题
江苏圣典律师事务所 孙宁连
南京律协建工委2015年工作
招投标研讨沙龙 4.12
合同文本研讨沙龙 6.30
合同效力研讨沙龙 8.28
质量、工期研讨沙龙 10.31
合同效力问题 价款结算问题
质量问题 工期问题
实际施工人问题
一、合同效力问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
我们认为：
发包人任意压缩工期，没有提供专家论证意见， 没有支付赶工费用的，应当否定任意压缩工期
的效力
质量、工期研讨沙龙各方观点
• 大部分与会人员认为：应当依约履行，承包人不计成 本投入是可能完成的，不支持否则发包人压缩工期的 效力。
• 高院潘军锋法官、中院张卓慧法官的观点：合同是双 方自愿签订，法院是认可的，一般不做效力认定，但 如果鉴定后发现工期明显偏离的，承包人可以显失公 平要求撤销或者变更
致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定
双方权利义务的，应予支持。
江苏省高院（10年审理指南）
法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设
工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人
实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内 容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算
依据。
2、违法建筑的结算问题
广东高院有不同的观点
对应公开招标的工程，发包人直接发包后，具备
相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建
设工程未公开招标为由，认定所签订的建设工程 施工合同无效。
六种中标无效情况
1 2
招标代理机构泄密或者恶意串通的
招标人泄密招标情况或标底 投标人串通或行贿
3 4 5
6
投标人弄虚作假骗取中标
招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判 招标人违法确定中标人
违法建筑是未取得建设工程 什么是违法建筑？
规划许可证或者未按照建设
工程规划许可证规定内容建
设的房屋及建筑物。
没有土地证、规划许
三无工程
可证（用地规划、工
程规划两证）、施工
许可证。
江苏省高院10年指南
1. 认定合同无效 2. 无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立 即拆除和返还所支付的工程款 3. 发包人或承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失 自负，同时应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；是承包 人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料 费等实际损失；双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿 责任。
合同无效的其他情形
• 发包人肢解发包的
• 没有规划许可证的（用地规划和工程规划）
• 合同价款低于成本价的
《合同法》第52条
1 2 3 4 5
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益
违反法律、行政法规的强制性规定
资质管理 招投标管理
第一条
1 2 3
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
《招投标法》第三条
1 2 3
大型基础设施建设等关系社会公共利益、公众安全的项目
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继