《法学方法论》期末作业中南财经政法大学20162017学年第一学期.docx

中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业一、试分析法律适用中的价值判断（一）概述法律适用有广义和狭义之分。

广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。

这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。

狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。

价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。

事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。

正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。

”根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点：1．价值判断具有一定程度的主观性。

它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。

2．价值判断具有受拘束性。

要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。

3．价值判断具有指导性。

亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。

4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。

法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。

（二）价值判断在法律适用中存在的必然性1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。

法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。

在这个过程中，必须要进行价值判断。

2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。

”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。

”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而且，它们之间还存在着双重的同一性：事实要件的相互同一和价值判断的相互同一。

”根据这些论述可知，在法律适用的过程中，价值判断有其存在的必要性和必然性。

价值判断在法律适用中具有必然性，主要原因如下：1.法律作为一种社会控制的手段，内在的表达了人们对于通过法律来达到善的内在意愿和诉求，内蕴了人们对于通过法律追求一种至上的善的生活的向往和渴望，而这正是人们对作为规范意义上的法律的内在的社会价值追求，就是法律所追求的社会价值。

2.从司法裁判的角度来看，法律适用过程中的价值判断也是司法裁判的主要内容。

正如川岛武宜所言：“在审判过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往是与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行的，二者在现实中相互交错、相互影响。

”3.价值判断在可能生活的证成与接受的过程中发挥着重要的作用。

判定蕴涵于法律规范判断中的价值判断和对案件事实所作的价值判断是否同一，是能否由案件事实之“是”的事实判断推出当事人之“应当”的规范判断的关键。

如果不了解价值判断的基本方法和基本公理，也就不可能知道由事实判断向价值判断、由价值判断向规范判断转换的逻辑机制，也就无从判断法官作出的判决结论是否具有合理性和正当性，也就无法知道判决结论是否可以被人们认可与接受。

（三）价值判断的存在方式1．价值判断存在于概念之中从逻辑上看，法律概念是构成法律的最基本的要素，也是连接案件事实与法律规定而建构法律推理的中介环节。

所以，研究价值判断的存在方式，首先也要从法律概念展开。

价值判断，首先存在于概念之中。

法律概念，就是在法律规范中出现的、用以指称那些属于法律规范调整对象的权威性概念。

法律概念是客观性与规定性的统一。

法律概念的客观性，是指法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的。

同时，法律概念又有其规定性。

因为法律概念并不是人们对社会现象的一种简单的反映，而是立法者根据立法意旨和一定的价值取向，对那些需要进行法律调整的对象作出的规定，其特征是通过对其性质的“取舍”而形成的。

通过法律概念的规定性，我们可以看出，法律概念是反映了一定的价值取向的，因而在法律概念之中必然存在着一定的价值判断。

例如“犯罪”这一概念，对于什么是犯罪，我国刑法理论认为“犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性应当受刑罚处罚的行为”。

而对于什么是“严重的”、“应当”这些语词的认定以及对“犯罪”这一概念的界定中必然涉及价值判断，也只有对这些语词进行了恰当的价值判断，才能准确地界定犯罪的概念进而确定哪些行为构成犯罪。

2．价值判断存在于判断（断定）之中判断是对思维对象是否存在、是否具有某种属性以及事物之间是否具有某种关系的肯定或否定。

人们在认识、评价事物的过程中，必然也会涉及价值判断。

正如王海明先生所言：“主体活动最终引发于主体需要，主体需要产生满足这些需要的主体欲望，主体欲望产生实现这些欲望的主体目的，主体目的则产生达到这些目的的主体的全部活动过程。

”对于某一事物，人们对他的认识、评价主要是看他能否满足人们的需要、目的、欲望。

凡是能满足主体需要、目的、欲望的，便具有正价值，人们也就会对其作出正面的判断；反之，凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的，便具有负价值，人们也就会对其作出负面的价值判断。

综上，人们对于一个事物的认识与评价总是要对这个事物进行价值上的判断，要看这个事物能否满足主体对于他的需要、目的和欲望。

在人们进行判断的过程中，必不可少的会涉及价值的判断。

通过这种判断，人们明白什么是“善”的、什么是“恶”的，进而对“善”的做出“应当”的价值判断对其予以肯定，对“恶”的做出“不应当”的价值判断对其予以否定。

3．价值判断存在于推理之中没有法律推理，就没有法律适用。

法律推理通常是指以具体的案件事实和援用的一般法律条款这两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。

在这个过程中，要以认定的具体案件事实和援用的一般法律条款为前提，然后根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果。

价值判断存在于法律推理之中，价值判断是法律推理的灵魂。

主要表现在两个方面：一是法律推理中基于法律解释的价值判断，二是法律推理中基于案件事实的价值判断。

（1）法律推理中基于法律解释的价值判断在法律推理中，价值判断表现在法律解释的价值判断之上。

法官在形成司法裁判的过程中，一个正当性的判决的得出总是通过法律推理来实现的，而在进行案件审判时，大前提的确定是法律推理过程中必须要解决的问题。

法官在审判案件的过程中，为了形成正确、合适的案件大前提，对其进行解释便是必不可少的。

通过解释，法官可以更清楚、精确地确定案件事实是否与法律条文匹配、是否能够被法律条文所涵摄。

在这其中，必然包括价值判断的作用。

（2）法律推理中基于案件事实的价值判断与法律推理中基于法律解释的价值判断相对的就是基于案件事实的价值判断。

案件事实，指的是在诉讼过程中依据程序规则、证据规则等所证明的事实，是一种被描述了的事实。

法官在实际审判案件的过程中，必须要在已经发生的案件事实被呈现、陈述后才能将法律条款适用于实际案件中去。

在“规范与事实之间目光的往还流转”的过程中，法官最终要根据案件事实进行相应的判断，确认案件事实是否符合法律规范的构成要素。

在这过程中，法官最为关键的一环就是要通过价值判断来确定案件事实，并尽量还原、重现已经发生的案件事实。

（四）价值判断在法律适用中的作用正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，这些功能对于法律推理来说是不可缺少的。

没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。

价值判断是法律推理的灵魂。

”可见，价值判断在法律适用中发挥着重要的作用，具体分述如下：1．转换功能：价值判断使案件事实转化为法律事实。

在法律适用的过程中，由案件事实之“是”到当事人之“应当”的逻辑转换并不是自然而然地实现的，大、小前提之间的双重同一性的也不是直接得到确认的，这中间经历了价值判断这个中介环节。

通过价值判断，生活事实才转化为了法律事实，大、小前提之间的双重同一性才得以确认。

2．发现功能：价值判断使法律事实找到与之相适应的法律规范。

通过价值判断，使案件事实得以确定，进而找到一个与之适应的法律规范，并能运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当的理由。

3．选择比较功能：实现社会效果和法律效果的统一。

价值判断的作用之一便是在法律适用的过程中通过对案件事实进行比较选择，做出符合该案件事实的法律判断和裁判结果，实现社会效果和法律效果的统一。

4．定性量裁功能：保障裁判结果的确定性。

在民事案件中，通过价值判断可以确定民事法律关系进而确定民事责任的承担与归属，实现案件的裁判结果的确定；在刑事案件中，通过价值判断可以确定最终的定罪量刑，实现刑事案件的合理合法解决。

5．补充功能：填补法律漏洞，弥补传统三段论之不足。

在某些情形下，会存在根据现有法律难以做出判决或者根据现有法律可以做出判决但是会导致判决不合理的情况。

在这种情况下，便要求法官根据个案情形，有针对性地做出具体地价值判断，对这些法律漏洞予以填补。

6．导向功能：提供价值导向。

在法律适用中，立法者对构成要件做出的价值评价是构成要件与法效果相互联结的基础，从而引导法官根据该价值判断进行裁判；在法律适用过程中，法官通过价值判断对特定的法益和行为方式作出评价，可以为人们提供一定的指引，引导大众以此为依据自觉规范自己的行为。

7．普遍化功能：实现判决结论的合理性和可接受性。

根据可普遍化公理，如果对法律构成要件所指称的要件事实赋予了某种法律效果做出了某种价值判断，那么，对所有相关事实特征上与它相同的个案事实也应当赋予相同的法律效果做出相同的价值判断。

通过这种可普遍化的价值判断，利于保障判决结论的合理性和正当性，进而能够被人们所接受。