冲突规范适用中的几种

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国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度

国际私法第四章  适用冲突规范的有关制度
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第二节


一 反致的形式及其产生的条件 ( 一 ) 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 1. 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 , 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 , 有时又称为 “ 一级反致 ”。 2. 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”, 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 ( 一 ) 反致的理论分歧 关于反致制度 , 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 1. 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 , 主要提出了以下几方面 的理由 : 首先 , 适用反致制度 , 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 , 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 , 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 , 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
( 二 ) 反致产生的条件 反致的产生 , 是下述三个条件相互作用的结 果: ( 1 ) 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 ( 2 ) 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 , 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 ( 3 ) 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
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( 二 ) 识别的意义 在国际私法实践中 , 识别具有以下意义 : ( 1 ) 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 , 而在国际私法的立法上 , 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 , 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”, 等等 。 ( 2 ) 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 , 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。

冲突规范的主要类型

冲突规范的主要类型

冲突规范的主要类型篇一:法律规范之间的冲突有四种类型法律规范之间的冲突有四种类型:(1)是不同位阶的法律规范之间的冲突。

不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。

如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。

(2)同一位阶法律规范之间的冲突。

同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。

如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。

(3)是不同时期发布的法律规范之间的冲突。

这种冲突为新法与旧法之间的冲突,又称为新旧冲突或时际冲突。

(4)是特别法与普通法之间的冲突。

这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突,又称为特别冲突。

行政审判中,对法律规范之间的冲突的处理,应当遵循以下原则进行:第一,对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。

效力低的法律规范服从效力高的法律规范。

依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点,宪法具有最高的法律效力。

《立法法》第79条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章”。

《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则:下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。

当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。

在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。

经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。

由此看来,法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序,其法律效力一次递减。

高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范,低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。

第二,对于新旧冲突,通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。

即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时,人民法院应当优先适用新的法律规范,但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分,并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。

冲突规范的范围

冲突规范的范围

冲突规范的范围篇一:冲突规范适用中的几种第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别(适用冲突规范的前提)反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留法律规避三、外国法内容的确定第一节识别动产的取得适用物之所在地法。

动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

在涉外案件中,要确定应当适用哪条冲突规范,就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类,这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度,也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念(Qualification/Classification)概念:是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

? 识别的意义:(1)对确定管辖权的意义;(2)对法律适用的意义。

(例:合同与侵权的竞合)识别是对冲突规范的“范围”的认识。

应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角(一)含义:识别冲突是指法院,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。

所以,对于法院地国家而言,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

人物:1891年康恩(德国)提出“隐存的冲突”;1897年巴丹(法国)称之为“识别冲突”古典案例: 1908年英国Ogden v. Ogden背景:在英国结婚19岁的法国男子英国女子(Ogden夫人)在法国提出离婚,法国法院判决离婚(法国法规定:“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”) Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚,主张婚姻关系无效。

英国法院审理:核心问题:前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ?识别冲突:依据英国法,“同意”为婚姻形式要件依据法国法,“同意”为婚姻能力问题如果:婚姻形式要件婚姻举行地法:英国法婚姻能力问题当事人(夫)本国法:法国法应该依据哪国法律进行识别?国际私法研究识别问题的特殊视角(二)产生原因:1、对于同一事实,不同国家的法律赋予它不同的法律性质(如未达一定年龄的人结婚需要父母同意);2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突(如时效问题)3、法律概念存在差异。

第四章适用冲突规范的几种制度

第四章适用冲突规范的几种制度

分歧: 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张;
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。

第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分,广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念,对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定 的法律范畴,并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释,从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容:一是,对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类,并将其 纳入特定的法律范畴。二是,对冲突规范本身 某些方面进行识别,即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时,对该外国法的内容作 了错误的认定,并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济,在各国的立 法和实践中,主要有两种做法: 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
(一)外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明; 2、当事人选择适用外国法律的,应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律,由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的,应当提供该国法律。 (二)外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的,适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
(一)概念:是指法院在处理涉外民事
争议时,由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类,或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵, 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范,最终导致适用不 同准据法的结果。

冲突规范的归类3.4

冲突规范的归类3.4

是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

第二十七条诉讼离婚,适用法院地法律。

第二十八条收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。

收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。

收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第三十一条法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

第三十四条遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。

第三十五条无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第三十六条不动产物权,适用不动产所在地法律。

第四十条权利质权,适用质权设立地法律。

第四十三条劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第四十八条知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

(二)双边冲突规范并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法,它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。

第二十九条扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

这类冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。

第二十六条协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括:识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的;识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴,来达到排除或限制外国法适用的目的;外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则,从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的;至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的,但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

(一)反致反致包括三种:1.直接反致(A-B)(1)指对某一案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法,而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法,结果法院使用了法院地法。

(2)直接反致成立的前提条件是:法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范,仅指实体法或程序法的话,则不会发生反致。

2.转致(AfBfC)指对某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律,结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

[例]甲国公民A (男)与乙国公民B (女)在乙国结婚,因工作关系移居丙国,数年后,A在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼,并认为A与B之间的夫妻关系不成立,否认B的继承权,关于A 与B之间夫妻关系的成立,依丙国国际私法的规定应适用乙国法律,但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律,根据国际私法的理论,丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项?()(1999年卷一 25题)A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致[答案]C.3.间接反致(AfBfC)又称“大反致”,指对某一国际民商事案件,甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律,但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律,而依丙国或丙地区的冲突规范,本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法),最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理,即构成间接反致。

第四章 冲突规范适用中的几种制度

第四章 冲突规范适用中的几种制度

第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别(适用冲突规范的前提)第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。

这类冲突引起反致问题。

例如:英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同,但对连结点的解释不同。

例如:“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点:识别问题(少数)单独问题(多数)3、冲突规范本身规定相同,对连结点的解释同样相同,但仍会产生冲突。

因为各国对所涉问题识别不同。

一、识别的概念例1:某人买飞机票乘机不幸飞机失事。

诉因是违反合同还是侵权行为?例2:未成年人结婚需要父母同意是结婚能力(法国)问题还是结婚形式(英国)问题?例3:野生动物是动产还是不动产(奥地利)?例4:时效法规属于实质性规定(德、法)还是程序性规定(英)?识别(Qualification ClassificationCharacterization)又称“定性”是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

二、识别的产生德国的康恩1892年提出:“隐存的冲突”,法国的巴丹1897年提出:“识别冲突”。

1920年由洛伦岑介绍到美国,1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。

2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。

三、识别的依据(一)法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由:冲突规范是国内法,构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释;用外国法识别有损法院地国的主权;依法院地法识别简便易行。

反对观点:法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

(二)准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点:识别的目的是确定准据法,准据法在没有确定之前,如何识别?如果存在两个以上可能适用的外国法,以哪个外国法作为依据呢?——1974年《阿根廷国际私法》(草案)“本条例的用语依准据法解释。

中国政法大学国际私法4第五章 适用冲突规范中的几种制度

中国政法大学国际私法4第五章 适用冲突规范中的几种制度
经典案例评析
(Commentary on Classic Cases)
Schwebel v. Ungar (1963) 42 DLR (2d) 622
A Jewish husband and wife, domiciled in Hungary, decided to settle in Israel. When they were in Italy, en route to Israel, the husband divorced his wife by “gett”. Under Hungarian law, the law of their domicile, and under Italian law this divorce was invalid, but it was effective according to Israeli law. They then acquired an Israeli domicile and while so domiciled the wife later visited Ontario and married a second husband who ultimately petitioned the Ontario court for a decree of nullity on the ground of his wife’s bigamy.
第三节 反致(Renvoi) 一、概念(Definition) “反致”是指某涉外法律关系依法院地的冲
突规范应适用某外国法,而根据该外国的冲 突法,应适用法院地法或其他第三国法律。
Renvoi :The problem arising when one state’s conflicts rule of refers a case to the law of another state, and that second state’s conflicts rule refers either back to the law of the first state or to a third state.
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第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别(适用冲突规范的前提)♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。

♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

♦在涉外案件中,要确定应当适用哪条冲突规范,就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类,这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度,也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念(Qualification/Classification)♦概念:是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

♦识别的意义:♦(1)对确定管辖权的意义;♦(2)对法律适用的意义。

♦(例:合同与侵权的竞合)♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。

♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦(一)含义:识别冲突是指法院,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果。

所以,对于法院地国家而言,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

♦人物:♦1891年康恩(德国)提出“隐存的冲突”;♦1897年巴丹(法国)称之为“识别冲突”古典案例:1908年英国Ogden v. Ogden♦背景:在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子(Ogden夫人)♦♦在法国提出离婚,法国法院判决离婚(法国法规定:“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”)Ogden夫人又与Ogden结婚Ogden先生知道前婚,主张婚姻关系无效。

♦英国法院审理:♦核心问题:前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突:依据英国法,“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法,“同意”为婚姻能力问题如果:婚姻形式要件婚姻举行地法:英国法婚姻能力问题当事人(夫)本国法:法国法应该依据哪国法律进行识别?国际私法研究识别问题的特殊视角♦(二)产生原因:♦1、对于同一事实,不同国家的法律赋予它不同的法律性质(如未达一定年龄的人结婚需要父母同意);♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突(如时效问题)♦3、法律概念存在差异。

(如,动产与不动产的划分,有些概念某些国家不存在,如,别居、准正等)三、识别冲突的解决(识别依据)♦(一)法院地法说♦——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

♦理由:(1)冲突规范是国内法,构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释;(2)易于操作;(3)用外国法识别有损法院地国的主权;(4)识别发生在适用冲突规范之前,此时不存在外国法♦反对观点:♦法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

♦不诚实识别。

依据法院地法进行识别的例外:♦(1)适用国际条约中的冲突规范,对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。

♦(2)适用外国的冲突规范时(反致),不能依照法院地法进行识别。

♦(3)对动产与不动产的划分,根据物之所在地法识别。

♦(二)准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。

♦反对观点:♦存在逻辑上的恶性循环:识别的目的是确定准据法,准据法在没有确定之前,如何识别?♦(三)分析法学与比较法说:应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。

(增加法院的负担十分困难)♦(四)个案识别说:按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的,来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。

♦(五)二级识别说:“一级识别”发生在准据法确定之前,必须依法院地法识别,“二级识别”发生在准据法确定之后,要依准据法进行识别。

四、各国的立法与实践♦(一)目前,有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据,以其他国家的法律规定为辅。

♦(二)特殊的涉外民商事法律关系,如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。

♦(三)在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下,缔约国法院就不能按照本国法律进行识别,而只能依据条约统一的解释进行识别。

我国的立法、司法实践:《示范法》第9条:“对国际民商事关系的定性,适用法院地法。

但如果依法院地法不能适当解决的,可以参照可能被选择适用的法律来解决。

”《民法典草案(室内稿)》第5条:♦“国际民商事关系的分类和定性,以法院地法为依据,也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。

”Case:广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷案♦♦广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有,并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。

♦最高人民法院经过审理认为, 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。

原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还TMT公司是正确的,但原审判决认定存在委托关系,未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实,未认定存在信托关系,所作认定欠当。

并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。

排除外国法适用的几种制度♦问题:♦法官根据本国冲突规范的指引,应当适用外国法,此时,法官是否只能适用该外国法,没有别的选择?♦NO♦存在三种制度,目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留♦制度的适用结果:有积极的,有消极的第二节反致一、反致的概念(remission、renvoi)♦古典案例1:1878年法国福果(Forgo)案♦Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子,五岁移居法国,具有事实上的住所,但没有法律上的住所。

♦诉因:其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。

♦法院:法国的冲突规范(当事人的住所地法)♦法院:♦法国的冲突规范死者住所地法(法律上的)♦♦巴继承法:旁系有继承权巴伐利亚法♦巴冲突法:适用死者住所(事实)地法♦法国继承法:旁系无继承权♦(一)直接(狭义)反致♦甲国法院乙国(外国)♦实体法实体法♦♦冲突法冲突法♦排除了乙国实体法的适用,而适用甲国实体法。

♦甲(冲)乙(冲)甲实♦(二)转致♦甲国法院乙国(外国1)丙国(外国2)实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用,而适用丙国实体法。

甲(冲)乙(冲)丙实♦(三)间接反致♦甲国法院乙国(外国1)丙国(外国2)♦实体法实体法实体法♦冲突法冲突法冲突法♦排除了乙国实体法和丙国实体法的适用,而适用甲国自己的实体法审理案件。

♦甲(冲)乙(冲)丙(冲)甲实狭义的反致:直接反致(一级反致、单一反致)广义的反致:直接反致、转致、间接反致。

反致图示:1、法院地国(冲)他国(冲)法院地(实)2、法院地国(冲)他国(冲)第三国(实)3、法院地国(冲)他国(冲)第三国(冲)法院地国(实)(四)双重反致(外国法院说)♦英国法院外国♦实体法实体法♦冲突规范冲突规范♦是英国冲突法中的独特制度,是指英国法官在审理涉外案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法,英国法官即将自己视为在该国法院审判案件,再依该外国对反致所抱的态度,来决定应适用的法律。

♦如果指向的那个外国承认反致,英国法官就适用该外国的实体法,就会出现“双重反致”。

♦如果指向的那个外国法院不承认反致,英国法官就适用英国的实体法,即会出现“单一反致”的结果。

二、反致产生的原因♦1、客观原因:有关国家冲突法的冲突♦(1)对冲突规范中的连结点规定不同;♦(2)对连结点的涵义存在不同的解释。

♦2、主观原因:法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法♦3、致送关系的存在:有关国家冲突规范的连结点都指向外国,否则,致送关系就中断了。

三、关于反致的理论争议(赞成派pk 反对派)♦争论的焦点问题♦(1)维护外国主权♦(2)保证判决结果的一致性♦(3)维护外国法律体系的整体性♦(4)减轻法官的工作负担♦(5)扩大本国法的适用范围♦(6)增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势♦1、现状:♦完全接受和完全不接受的国家是少数,有限度接受的国家是多数,国际条约在合同领域排斥,在其他有限领域接受。

♦2、发展趋势:a.普遍接受反致b.限于特定领域:身份、能力、婚姻家庭、继承C.随着连结点的灵活化,反致作用空间越来越小五、中国的立法与实践♦中国在立法中没有对反致问题作明确规定。

♦最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定:“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法。

”表明中国在合同领域不接受反致,这与其他国家的普遍做法一致。

♦最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

”,采用“实质指定”,一般理解为我国是不采用反致与转致的。

♦我国香港、澳门、台湾是接受反致的。

Case:英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案♦[案情]原告向被告贷款,被告以船舶抵押,抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。

后,该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。

原告在多次索要贷款未果情况下,向武汉海事法院起诉,请求行使对该船舶的第一抵押权。

原告同意适用中国法,被告附议。

♦依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定,船舶抵押权应适用船旗国法律,故本案应适用巴哈马共和国有关法律。

♦依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金175万美元及相应利息。

第三节公共秩序保留一、公共秩序的概念(reservation of public order/policy)♦经典案例:♦Case1:贺尔泽诉德国帝国铁路公司案♦Case2:斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案Case :贺尔泽诉德国帝国铁路局案♦——贺是德国公民,犹太血统,任公司总管。

♦——1933年,根据德国当局关于非雅利安人的♦立法,必须解除犹太人的职务,贺被解职。

♦——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户,♦贺到纽约州法院起诉。

♦——雇佣合同在德国订立和履行,应适用德国法。

♦——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩♦序不应予以适用。

Case :斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案——被告承运一批生丝从上海至纽约,途中生丝为被告所雇佣人员偷窃,发生货差。

——1930年原告起诉至纽约州法院。

——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。

提单规定适用英国法律,1924年英国《海上货物运输法》规定承运人对此不负责任。

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