2018法考《抽象行政行为》知识点及真题练习(1)
第十二章抽象行政行为

• 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场,营业执照、卫 生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布 《生猪屠宰管理条例》,该市政府根据其中确认并颁发定 点屠宰标志牌的规定发出通告,确定只给甲发放定点标志 牌。据此,市工商局将乙、丙丁三家屠宰场营业执照吊销, 卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此 不服,找到市政府,市政府称通告属于抽象行政行为,需 遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 [问题] (1)市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什 么?
第十二章 抽象行政行为
第一节
抽象行政行为概述
• 一、概念与特征 1.抽象行政行为是具体行政行为的对称。从动态上讲,抽象 行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有 普遍约束力的行为规则的活动;从静态上讲,抽象行政行 为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有 普遍约束力的行为规则,包括行政法规、行政规章,具有 普遍约束力的决定、命令等。 2.特征: 1.对象的普遍性 对象的普遍性。即以普遍的、不特定的人或事为行为象, 对象的普遍性 其所针对的是某一类人或事,而非特定的具体的人或事。 效力的普遍性和持续性。即抽象行政行为对某一类人或事 2.效力的普遍性和持续性 效力的普遍性和持续性 具有约束力,同时带有后及力,不仅适用于当时的行为或 事件,而且适用于将来发生的同类行为或事件。 3.准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为,但它又 准立法性。 准立法性 具有法的特征,带有普遍性、规范性、强制性。 4.不可诉性 不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象, 不可诉性 这是《行政诉讼法》作出的规定。
2、参照 • 《规章制定程序条例》第33条规定:“规章的解释权属于规章 制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。” • 我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度,即只审查规章解释的 合法性,而不审查规章解释的合理性。 • 《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62 条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效 的规章及其他规范性文件。” 《关于审理行政案件适用法律规范问 题的座谈会纪要》指出:“在参照规章时,应当对规章的规定是否合 法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关 作出的与规章具有同等效力的规章解释,人民法院审理行政案件时参 照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查, 但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。 • • 《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法,其实质是 授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活 中,法院已经开始在行政案件的裁判中,对规章合法性作出较为明确 的阐释。
2018法考《抽象行政行为》知识点及真题练习(1)

2018法考《抽象行政行为》知识点及真题练习(1)希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《抽象行政行为》知识点,行政精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,另附真题练习,检测知识盲点,高效提分。
【知识点详解】抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个概念,是行政机关针对不特定对象,制定的能够反复适用的具有普遍约束力的行政规则的行为。
抽象行政行为中有一部分属于行政立法,包括行政法规和行政规章。
行政规章以下的其他行政规范性文件不属于正式的法律渊源,俗称“红头文件”。
抽象行政行为可以分为执行性、补充性和自主性三种类型。
其一,执行性抽象行政行为。
行政机关为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为,其特征是不创设新的权利义务。
其二,补充性的抽象行政行为。
行政机关根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度,对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为,其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。
其三,自主性的抽象行政行为,是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项,在根据宪法和组织法规定的管理权限内,根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。
本章涉及的法律文本主要包括《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。
尤其是行政法规和行政规章的制定权限、制定程序、解释和监督、法律适用,属于司法考试的重点和难点。
一、行政法规行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
行政法规以宪法和法律为依据,其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令。
从名称上来看,行政法规一般称为条例、办法、规定、暂行条例、暂行规定等,且条例属于行政法规的特有称谓。
现行有效的行政法规分为三种类型:其一,国务院制定并公布的行政法规。
其二,《立法法》(2000年)施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准,由国务院部门公布的行政法规,但在《立法法》施行以后,经国务院批准,由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规。
第三章-抽象行政行为

第三章抽象行政行为【复习提要】本章阐述抽象行政行为。
抽象行政行为在司法考试中的考查的角度有二:一是行政立法方面,主要考查行政法规和行政规章的制定程序以及与《立法法》相结合考查立法监督问题。
关于《立法法》,2015年3月15日,第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<立法法>的决定》。
可以预见的是,2015年司考本部分命题将侧重于新《立法法》的相关修改内容。
二是在行政复议和行政诉讼中考查对抽象行政行为的附带审查。
在本章的学习中,考生朋友应当着重学习《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《立法法》中关于立法权限、制定程序、批准与备案以及适用监督等内容。
本章的难点是国务院的授权立法、行政法规的解释、行政规章的备案以及立法冲突的解决。
本章在前十三年司考中,考查了16题,共23分。
第一节行政法规一、立法权限国务院制定行政法规的权限分为以下三种:1.为了实施法律而制定配套行政法规;例国务院为了实施1999年的《行政复议法》而于2007年制定了《行政复议法实施条例》。
2.为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规;例为了保障公民的知情权,国务院制定了于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》。
3.经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。
例经全国人大常委会授权,国务院制定了《国家公务员暂行条例》。
该条例经1993年4月24日国务院第二次常务会议通过发布,自1993年10月1日起施行。
2006年1月1日《公务员法》生效施行,《国家公务员暂行条例》同时废止。
关于全国人大或者常委会对国务院的授权,新《立法法》作出如下规定:(1)授权的范围:有授权有保留。
本属于全国人大及其常委会立法权限的事项如果尚未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,先制定行政法规。
但是,有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
司法考试试题--抽象行政行为模拟试题

14.下列属于抽象行政行为的有:( )
A.某大桥桥头有一块牌子,上写"6:00-21:00,非机动车辆不得上桥",落款为该市公安局
B.某公安局对违反规定驾驶人力三轮车上大桥的人员处以50元的罚款
C.某劳动局规定,本辖区内企业与员工间的劳动合同应报经本局鉴证
D.某劳动局对辖区内某企业与员工间的劳动合同予以鉴证
10.下列有关行政法规的说法哪些是不正确的?( )
A.国务院根据全国人大常委会授权制定的行政法规,可以称为"暂行办法"
B.行政法规的外文正式译本,由国务院法制办公室审定
C.制定行政法规的基本条件尚不成熟的,行政法规送审稿须一律退回起草部门
D.行政法规可以由国务院几个部门具体负责起草工作
A.行政法规的解释的效力低于行政法规
B.行政法规的解释皆应由国务院公布
C.省、自治区所在地的市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求
D.国务院部门可以向国务院提出行政法规解释要求
正确答案:D 解题思路:国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布行政法规的解释与行政法规具有同等效力故AB的说法错误;国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求故C的说法错误,D的说法正确
7.某省政府所在地的市政府制定的规章的规定不适当的,下列哪些主体可以予以撤销?( )
A.某省人大常委会
B.某省政府所在地的市人民代表大会
C.某省政府所在地的市人大常委会
D.某省政府
正确答案:CD 解题思路:根据《立法法》第88条的规定,对某省政府所在地的市政府制定的不适当的规章,有撤销权的主体有:国务院、省人民政府和所在市人大常委会
司法考试行政法总论专的题目复习——抽象行政行为

司法考试行政法总论专题复习——抽象行政行为专题二:抽象行政行为主要内容:抽象行为的种类;抽象行为的制定;抽象行为的效力与监督。
核心考点:抽象行为的效力与监督。
★抽象行政行为的种类(表-4)种类权限范围行政法规既可对上位法做出执行性、补充性规定,也可自主创设权利义务行政法规的名称有三个:条例、规定、办法。
关于宏观问题的规定,叫条例;关于某个方面的,叫规定;关于一个具体问题的,叫办法。
我们了解这三个名称非常重要。
换句话讲,如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法,就说明不是行政法规,是行政法规以外的文件。
后面要讲到,在某些情况下只有行政法规能规定的事情,其他的规范性文件就不能做。
行政规章原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定,不得自主创设权利义务其他行政规范性文件原则上只能严格遵循上位法,仅限于做出执行性规定★★抽象行政行为的制定(重点掌握行政法规的制定)(表-5)主体国务院权限①执行法律规定的事项;②执行宪法规定的国务院职权事项;③执行全国人大及其常委会授权的事项(见表-6)立项①由国务院有关部门报请立项;②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草;②由起草部门主要负责人签字送审(几个部门共同起草的,共同签名)审查①国务院法制机构负责审查;②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证,有关行政许可的必须听证;③由法制机构主要负责人建议提请审议,但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批决定①国务院常务会议审议,法制机构或起草部门做说明;或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行公布①标准文本为国务院公报文本;②公布后30日后施行,但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的,可以自公布之日起施行;③公布后30日内由办公厅报请备案解释①属条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布;(政府机关对政府机关)②属具体应用问题的,国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释,由国务院法制机构解释答复;涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复;(法制机构对法制机构)授权立法中的特殊问题(表-6)授权立法的范围犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留授权立法的义务严格按照授权目的和范围行使该权力;权力不得转授;立法须报授权规定机关备案授权立法的效力具有准法律的地位,授权制定的行政法规与法律相冲突的,应当由全国人大常委会裁决授权立法的终止条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法,立法后原授权立法及授权终止授权立法的识别授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”,而普通行政法规一般称“某某条例”其它抽象行政行为的制定问题(表-7)制定机关报请立项决定公布备案部门规章国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位部门工作机构部务会议或委员会会议决定标准文本为本部门或国务院公报公布后30日内由法制机构报请备案(国务院法规是由办公厅报请备案)地方性规章省级政府和较大市政府(省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市)政府工作部门或其下级政府政府常务会议或全体会议决定标准文本为地方政府公报说明:对于其他行政规范性文件的制定问题,尚无法律集中调整,原则上参照规章的制定进行。
2018年自学考《行政法学》真题及答案

2018年自学考《行政法学》真题及答案卷面总分:100分答题时间:80分钟试卷题量:38题一、单选题(共30题,共60分)题目1:在现代民主国家,行政权的合法来源是()。
A.君主B.政党C.宪法和法律D.法院正确答案:C题目2:行政机关行使职权过程中与公民、法人或其他组织之间发生的行政法律关系是()。
A.内部行政法律关系B.外部行政法律关系C.民事法律关系D.刑事法律关系正确答案:B题目3:下列关于行政主体的表述,错误的是()。
A.行政主体是享有国家行政权的组织B.行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织C.行政主体是能独立承担法律责任的组织D.公务员可以成为行政主体正确答案:D题目4:法律规定警察在依法执行紧急任务情况下,遇到交通阻碍时可以优先通行。
这体现了()。
A.行政司法权B.行政先行处置权C.获得社会协助权D.行政强制执行权正确答案:C题目5:下列属于依申请行政行为的是()。
B.行政征收C.行政许可D.行政处罚正确答案:C题目6:下列关于行政行为无效的法律后果的表述,错误的是()。
A.行政相对人不受该行政行为约束B.行政相对人只能向人民法院请求宣布该行政行为无效C.有权国家机关可在任何时候宣布该行政行为无效D.行政行为被宣布无效后,对行政相对人造成的损失应该赔偿正确答案:B题目7:没有可能实施的行政行为应属于()。
A.有效行政行为B.无效行政行为C.可撤销行政行为D.效力待定的行政行为题目8:除当场作出行政许可决定外,行政机关作出行政许可的一般期限是()。
A.7 个工作日B.10 个工作日C. 20 个工作日D. 30 个工作日正确答案:C题目9:下列属于精神方面权益的行政奖励是()。
A.授予荣誉称号B.发给奖品C.发给奖金D.晋职正确答案:A题目10:某食品卫生监督部门裁决甲因出售变质食品赔偿乙医疗费2000元。
某食品卫生监督部门的行为是()。
B.行政指导C.行政裁决D.行政诉讼正确答案:C题目11:下列不属于行政征收的是()。
2018年司法考试行政法章节知识:行政行为【2】
2018年司法考试行政法章节知识:行政行为【2】【参考答案】一、单项选择题1、(B)2、(D)3、(A)4、(C)5、(B)6、(A)二、多项选择题:1、(ABCE)2、(ABDE)3、(ABDE)4、(ABCD)5、(BD)6、(ABCD)三、简答题:1、答:行政行为无效的法律后果有:①行政相对方可在任何时候请求有权国家机关,如行政机关、行政机关的上级机关、人民法院宣布行为无效。
②有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效。
③行政行为被宣布无效后,行政主体通过该行为从行政相对方处获取的一切均应返还相对方;所给予相对方的一切义务均应取消,对相对方所造成的一切实际损失,均应赔偿。
行政主体通过相应无效的行政行为所给予相对方的一切权益,均应收回。
总之,行政行为被宣布无效后,被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。
2、答:行政行为撤销的条件(情形)有:①行政行为合法要件缺损。
合法的行政行为必须具备四个要件:主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。
某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件,该行政行为就是可撤销的行政行为。
②行政行为不适当。
不适当是指不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗等情形。
并非所有不适当的行为都可撤销,只有不适当到严重程度构成违法才可撤销。
行政行为撤销的法律后果有:①行政行为自撤销之日起失去法律效力,撤销的效力可追溯到行为作出之日。
②如果行政行为被撤销,那么由此造成相对方的实际损失一般应由行政主体予以赔偿。
③如果行政行为的撤销是因行政相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的,则行政主体通过相应行为已给予相对方的利益均应收回,行政相对方因行为撤销而遭受的损失由其本身负责,国家或其他组织和个人因已撤销的行政行为所受的损失,应由行政相对方依其过错程度予以适当赔偿,行政主体或其工作人员对导致行政行为的撤销,应承担内部行政法律责任。
3、答:行政行为废止的情形有:①行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销,相应行为如继续实施,则与新的法律、法规、规章、政策相抵触。
国家司法考试卷二行政法与行政诉讼法(抽象行政行为)模拟试卷1(
国家司法考试卷二行政法与行政诉讼法(抽象行政行为)模拟试卷1(题后含答案及解析)题型有:1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题,每题1分,共50分。
1.下列有关规章制定的立项与起草的说法哪项是正确的?( )A.有规章制定权的地方政府的下级政府认为需要制定地方政府规章的,有权向其报请立项B.规章拟确立的主要制度和解决的主要问题是年度规章制订工作计划必须包含的内容C.起草规章听取意见的,应当采取书面方式D.起草单位对起草的规章举行听证会的,可以不公开进行正确答案:A解析:考查规章和有普遍约束力的决定、命令。
根据《规章制定程序条例》第9条的规定,只有选项A的说法正确。
选项BCD的说法,不符合该条例第11条、第14条和第15条的规定。
知识模块:抽象行政行为2.下列有关行政法规的说法哪项是错误的?( )A.行政法规的修改程序,适用《行政法规制定程序条例》的有关规定B.拟订国务院提请全国人大常委会审议的法律草案,参照《行政法规制定程序条例》的有关规定办理C.行政法规的外文正式译本,由国务院办公厅审定D.行政法规修改后,应及时公布新的行政法规文本正确答案:C解析:考查行政法规。
行政法规的外文正式译本和民族语言文本,由国务院法制机构审定。
故选项C的说法错误。
本题为选非题,答案为C。
知识模块:抽象行政行为3.下列有关法律规范的效力等级和适用的说法哪一项是正确的?( ) A.地方性法规与规章具有同等效力B.规章具有同等效力C.部门规章之间对同一事项的规定不一致时,应由部门规章制定机关协商解决D.根据授权制定的地方性法规与法律规定不一致、不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决正确答案:D解析:考查行政规则的适用。
选项ABC的说法与《立法法》第89条、第91条、第95条规定不符,是错误的。
知识模块:抽象行政行为4.下列有关规章的说法哪项是正确的?( )A.地方政府规章均应由政府全体会议决定B.规章送审稿是否与有关规章衔接是法制机构审查送审稿的内容之一C.部门联合规章使用国务院法制办确定的统一命令序号公布D.规章的解释效力低于规章本身正确答案:B解析:考查规章和有普遍约束力的决定、命令。
第4章:抽象行政行为重点讲义资料
第四章抽象行政行为第一节抽象行政行为概述一、抽象行政行为的概念抽象行政行为,是指国家行政机关制定法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。
注意:(一)、抽象行政行为与具体行政行为的界限;(二)、抽象行政行为的分类根据不同的标准,可以将抽象行政行为做不同的分类。
其中,最常见的分类是以抽象行政行为的规范程度和效力等级为标准,将抽象行政行为分为行政立法行为与其他抽象行政行为。
二、行政规则的适用(一)、行政规则的效力等级(二)、规则冲突1、特别冲突A、特别法与普通法的冲突原则上适用特别法优于普通法原则,但是这里所说的特别法和普通法必须属于同一层级。
B、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
2、同级冲突;《行政诉讼法》第53条第2款规定,“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院进行解释或者裁决”。
《立法法》第86条第2项规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应该适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会作出裁决”。
第二节国务院行政法规行政法规,是指国务院根据宪法和法律,按照法定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
一、行政法规的制定权限1、行政立法的原则。
确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先原则。
根据《立法法》第8条规定,法律保留的事项包括:①国家主权的事项;②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;④犯罪和刑罚;⑤对公民政治权利的剥夺、限制人自身由的强制措施和处罚;⑥对非国有财产的征收;⑦民事基本制度;⑧基本经济罐以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;⑨诉讼和仲裁制度;⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
行政法司考复习资料第三章抽象行政行为.docx
第三章抽象行政行为大纲要求了解:抽象行政行为、行政法规、规章、有普遍约束力的决定和命令的概念。
理解:行政规则冲突的解决,行政法规、规章和有普遍约束力的决定和命令 的制定机关、制定权限、程序、监督机制。
熟悉并能够运用:抽象行政行为的理论和制度分析解决行政规则合法性问题 和行政规则与上位立法的冲突问题。
本章历年命题规律及复习建议:木章是学习行政法律制度的基础。
抽象行政行为与具体行政行为是行政行为 的一个重要分类,直接影响着我国现实行政法律制度的构建,行政复议、行政诉 讼等制度都是以此分类为基础的。
为此,要首先了解行政行为的概念,明确行政 主体行使行政职权的行为为行政行为,行政主体购买办公用品等行为不属于行政 行为。
木章在司法考试中分值并不是很高,具体要掌握以下内容:(1)行政法规的 制定权限、制定程序及其监督机制;(2)规章的制定权限、制定程序及其监督机 制。
(3)行政规范之间的效力及其冲突解决。
复习时要注意联系行政法的渊源与 行政诉讼的法律适用。
本章结构概述(第一节)行政法规(第二节) 规章(第三节)有普遍约束力的决定和命令(第三节)具体行政行为第一节抽象行政行为概述【制度依据】行政规则的适用《立法法》第78条:宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第79条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高 于地方性法规、规章。
第80条地方性法规的效力高于木级和下级地方政府规章。
省、自治区的人 民政府制定的规章的效力高于木行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第82条:部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在 各自的权限范圉内施行。
第83条:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行 条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规 定不一致的,适用新的规定。
行政行为 抽象行政行为(第三章)第85条:……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
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2018法考《抽象行政行为》知识点及真题练习(1)希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《抽象行政行为》知识点,行政精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,另附真题练习,检测知识盲点,高效提分。
【知识点详解】
抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个概念,是行政机关针对不特定对象,制定的能够反复适用的具有普遍约束力的行政规则的行为。
抽象行政行为中有一部分属于行政立法,包括行政法规和行政规章。
行政规章以下的其他行政规范性文件不属于正式的法律渊源,俗称“红头文件”。
抽象行政行为可以分为执行性、补充性和自主性三种类型。
其一,执行性抽象行政行为。
行政机关为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为,其特征是不创设新的权利义务。
其二,补充性的抽象行政行为。
行政机关根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度,对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为,其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。
其三,自主性的抽象行政行为,是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项,在根据宪法和组织法规定的管理权限内,根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。
本章涉及的法律文本主要包括《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。
尤其是行政法规和行政规章的制定权限、制定程序、解释和监督、法律适用,属于司法考试的重点和难点。
一、行政法规
行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照有关程序制
定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
行政法规以宪法和法律为依据,其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令。
从名称上来看,行政法规一般称为条例、办法、规定、暂行条例、暂行规定等,且条例属于行政法规的特有称谓。
现行有效的行政法规分为三种类型:
其一,国务院制定并公布的行政法规。
其二,《立法法》(2000年)施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准,由国务院部门公布的行政法规,但在《立法法》施行以后,经国务院批准,由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规。
其三,国务院在清理行政法规时确认的其他行政法规。
(一)制定权限
国务院制定行政法规必须根据宪法和法律,所谓“根据”既可以是宪法或者法律对具体事项的规定,也可以是宪法或者法律对有关事项的一般性规定。
行政法规可以分为以下三类:其一,执行性行政法规。
国务院为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。
例如,国务院根据全国人大常委会制定的《土地管理法》制定《土地管理法实施细则》。
其二,自主性行政法规。
宪法第89条规定了国务院的行政管理职权,国务院为切实履行宪法授予的职权,制定行政法规。
例如,国务院为保障公民的知情权和监督权,规范行政机关的信息公开职责,自主制定《政府信息公开条例》。
其三,授权性行政法规。
原本应由全国人大及其常委会立法的事项,国务院根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规。
按照《立法法》第8条的规定,法律保留的事项可以分为绝对保留和相对保留两种类型,其中犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚,司法制度属于绝对的法律保留事项,除此之外,全国人大及其常委会
可以授权国务院制定行政法规。
除了以上授权范围的限制外,授权性行政法规还有以下几个方面的注意事项:
1.授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等,被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。
2.不得将获得的授权转授给其他行政机关。
3.授权的期限不得超过5年,但是授权决定另有规定的除外。
4.授权性行政法规只能使用“暂行条例”或“暂行规定”的名称。
5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
6.应当在授权期限届满的6个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定;授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,法律制定后,相应立法事项的授权终止。
7.授权性行政法规的效力非低于法律,而是与法律具有同等效力,出现冲突时由全国人大常委会裁决。
(二)制定程序
行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布、施行、备案几个环节。
1.立项
立项是行政法规制定程序的第一个环节,哪些事情需要制定行政法规,在什么时间制定行政法规,需要对其必要性、可行性和及时性作出判断,这是立项所要解决的问题。
国务院有关部门有权报请立项。
国务院法制机构汇总各部门立项申请后,负责拟定国务院年度立法工作计划,报国务院审批。
国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常。