司法考试民法学第十五章

司法考试民法学第十五

章

文件管理序列号：[K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688]

2016年【司法考试】民法学第一节第十五章

第五讲合同的成立三、要约的生效、撤回、撤销、失效（★★★）（一）要约的生效（《合同法》第 16 条）（★★★）

1．要约生效的意义。要约生效后，相对人才取得承诺的资格。要约生效之前，相对人没有取得承诺的资格。记住：承诺的对象始终必须是正在生效的要约。

2．要约生效的时间。

（1）对不特定人的要约（构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车），一经作出即生效力。

（2）对特定人的要约，分两种情况：①以对话方式（相对人可以同步受领）作出的，自相对人了解时生效。②以非对话方式（相对人不能同步受领）作出的，自到达相对人时生效（《合同法》第 16 条）。须注意：“到达”，指要约到达受要约人控制的范围，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。

（二）要约的撤回（《合同法》第 17 条）（★★★）

要约生效之前，要约人可以反悔，方法是撤回要约。但有两个要求：（1）发出撤回的通知。（2）撤回的通知先于要约或者与要约同时到达相对人（《合同法》第 17 条）。

须注意：撤回要约的效力是阻止要约生效，因此，撤回要约不是要约失效的原因。

（三）要约的撤销（《合同法》第 18～19 条）（★★★）

1．要约生效后，相对人作出承诺之前，要约人可以反悔，方法是撤销要约。有三个要求：

（1）发出撤销的通知。

（2）撤销的通知须于相对人发出承诺的通知（或者依照《合同法》第22 条作出意思实现的承诺行为）之前到达相对人。

（3）要约属于可撤销的要约（《合同法》第 18 条）。须注意：《合同法》第 19 条规定，三种要约属于不可撤销的要约：①要约人确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

2．要约撤销的效力：（1）要约被撤销后，要约失去效力，相对人丧失承诺的权利。因为承诺的对象必须始终是正在生效的要约。（2）要约人的行为构成缔约过失的，应承担缔约过失责任。（四）要约的失效（《合同法》第 20 条）（★★★）

1. 要约失效，指要约丧失法律效力。

2. 要约失效的主要意义在于：受要约人丧失承诺的资格。

3. 要约失效的原因包括（《合同法》第 20 条）：

（1）要约人依法撤销要约。

（2）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（3）受要约人对要约的内容作出实质性变更（见例 1）。

（4）拍卖中，竞买人的要约因出现更高的出价而失效。

（5）拒绝要约的通知到达要约人（仅适用于向特定人发出的要约；对不特定人发出的要约不适用）（见例 2）。【例 1】甲给乙发了一个短信：“我把你上次看到的那部 Iphone6 以 8000 元的价格卖给你，一周内回复有效。”乙立即给甲回复一个短信：“7000 元我要了。”第二天，乙见甲没有反应，又给甲发了一个短信：“昨天的短信不算话，你那个手机 8000 元我要了。”甲接到短信后还是未置可否。问：甲、乙间手机买卖合同

是否已经成立？答：未成立。原因：①乙给甲回复的第一个短信对甲的要约作出实质性变更，甲的要约因此失效。②甲的要约失效后，乙丧失承诺的资格，乙给甲发的第二短信不是承诺，仅为一个新的要约。【例2】甲给乙发了一个短信，曰：“我把你上次看到的那个 Iphone5 以8000 元的价格卖给你。”乙收信后立即回复道：“去死吧你！想钱想疯了！”第二天，考虑了一夜的乙变了主意，给甲发短信曰：“你昨天卖

手机的意见，我完全同意，一切按你说的办。请即刻交货。”甲接到短信后未置可否。①甲、乙的买卖合

同未成立。②原因在于，乙拒绝要约的通知到达甲后，甲的要约已经失效了，乙不再享有承诺的资格。四、承诺规则（★★★）

（一）承诺的构成要件（《合同法》第 21～23；28～31 条）（★★★）

1．承诺的构成要件有五：

（1）承诺只能由受要约人（其他人无承诺资格）作出。

（2）承诺必须向要约人作出承诺的通知（例外：根据交易习惯或要约要求作出承诺的行为——意思实现）。

（3）承诺的内容应当与要约的内容一致（①根据《合同法》第 30 条，承诺人对要约的内容作出实质性变更的，承诺无效，只能视为新的要约；②根据《合同法》第 31 条，承诺人对要约的内容作出非实质性变更的，除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准）。

（4）承诺必须在承诺期限内到达要约人（①根据《合同法》第 28 条，承诺期间届满后，承诺才到达的，为承诺的迟到，无效，视为新的要约；②《合同法》第 29 条规定，承诺人于承诺期间作出承诺的通知，

按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为承诺的迟延，除

非要约人及时通知受要约人不受承诺的约束，该承诺有效）。

（5）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（具有受拘束的意思）。2．承诺期限的确定。承诺必须在承诺的期限内到达。

（1）要约确定了承诺期限的，依照该期限。

（2）要约未确定承诺期限的，双方又未约定的，分两种情况：①以对话方式作出的要约，相对人应“即时”承诺。所谓“即时”，指客观上可能的迅速。比如，以电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，应认为即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，也应认为系即时承诺（见例1）。②以非对话方式作出的要约：承诺应当在合理期限内到达（该合理期限的起算：自信件载明的日期（或邮戳日）或者电报发出之日或者传真（快速方式）到达之日开始计算。）。【例 1】甲、乙吃饭时，甲对乙说：“这个手机 5000 元卖给你，你看怎样？”乙顾左右而言他，到分手时一直未作反应。三天后，乙给甲发传真表示同意，甲未置可否。

①甲以对话方式给乙发出要约，甲未确定承诺期限，双方又未约定承诺期限，乙应即时承诺。②乙的承诺三天后到达，属于迟到的承诺。承诺无效，视为新的要约。甲、乙的买卖合同尚未成立。（二）承诺的生效（★★★）

《合同法》第 25 条规定：“承诺生效时合同成立。”除非法律另有规定，承诺生效时，合同成立。承诺生效的时间因承诺方式的不同而不同：

1．以对话方式承诺。受要约人以对话方式（相对人可以同步受领。如当面谈话、打电话、将书面的意思表示当面交给对方等）作出承诺的，自要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。

2．以非对话的通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。

3．采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。

4．意思实现。当事人以非对话方式订立合同，根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知的，受要约人可以通过作出特定的行为来承诺（如向自动售货机投币购物；再如当事人之间有系列交易，没有交易的承诺均未作通知；等等）。自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的“承诺的行为”，通常是履行行为，如预付价款、将订购的货物投邮、装运货物、在工地上开始施工等。

5．以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。（三）承诺的撤回（《合同法》第 27 条）（★★）

1．承诺的通知发出后，承诺人可以反悔，方法是撤回承诺，要求有二：①发出撤回的通知；②撤回的通知先于承诺或者与承诺同时到达要约人。

2．承诺撤回的效力：阻止了承诺生效，合同未成立。

3．须注意：承诺只能撤回，但承诺不可撤销。因为承诺生效后，合同就成立了，此时如欲“干掉”合同，只能解除或者撤销合同。【真题】甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于 6 月 15 日来人签订合同书。6 月 15 日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（05 年·卷三·11 题）1

A．买卖合同于 6 月 5 日成立

B．买卖合同于 6 月 10 日成立

C．买卖合同于 6 月 15 日成立

D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任答案1:D